危害药品安全犯罪的特点及法律适用

2012年第12期(司法实务)/总第161期

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药

*北京市海淀区人民检察院知识产权检察处助理检察员［100043］

品安全是重大的民生和公共安全问题，事关人民群众的身体健康和社会的和谐稳定。药品关系到

人类的身体健康乃至生命安全。危害药品安全不仅侵犯了国家对药品生产领域的监管，也侵犯了不特定多数人的身体健康。随着人口老龄化、疾病谱改变、新发传染性疾病频发等问题，使药品安全面临了新的挑战，而医药产业的快速发展，产业结构调整，高新技术在医药产业的广泛应用，均对药品安全监管提出了更高的要求。危害药品安全犯罪可能涉及的罪名包括生产、销售假药罪、非法经营罪、诈骗罪、危害公共安全罪等。

2011年10月至2012年10月，海淀区人民检察院共办

理涉及药品安全的案件达65件82人，其中涉及非法经营罪案件3件3人，其余均为生产、销售假药罪。生产、销售假药案件占危害药品安全案件总数的95%，呈高发态势。

一、危害药品安全案件的特点

（一）犯罪主体学历相对较低，且呈一定地域性趋势犯罪分子大部分为小学或初中文化程度，大专以上文化程度者仅有九人。犯罪分子主要系外籍务工人员，仅有四人为北京本地户籍，其余大部分来自河北、湖北等地，在北京均没有固定的住所。

（二）涉及药品种类较集中，社会危害性较大办理案件中所涉及的多数药品主要针对目前多发且难以治愈的慢性疾病。近期案件所涉及的药品主要为“左炔诺孕酮片”（毓婷）、“米非1司酮片”等避孕药，或者“伟哥”等常用计生药品。这类药品极有可能对药品使用者造成二次伤害，具有严重的社会危害性。

（三）药品的销售场所和来源较为集中，上下家打击效果不理想

犯罪分子多在成人用品保健店内销售计生类药品，存放方式也较为隐蔽，很少将该类药品摆放在柜台

上进行销售，且是在购买者提出购买此类药品要求后，才从隐蔽处把药品拿出。有的销售者用黑色塑料袋将药品包装好存放在里屋，有的销售者为了逃避查处甚至将药品存放在马桶水箱内。销售者的药品来源多为游商上门兜售，没有药品来源的手续和相关凭证。此外，销售者从前门、大栅栏摊贩处购买也占一定比例。目前对上下家共同打击力度并不乐观。以海淀检察院为例集中办理的一批销售假冒毓婷牌避孕药的案件为例，能够认定上下家销售关系的案件仅有四起。只有一起案件是嫌疑人被抓后为了立功，又将上家约至药店，被公安机关抓获，经查证该嫌疑人仅有一个固定上家，因此上家对其已经销售的药品也承担刑事责任。其余三起案件都是嫌疑人被抓获后，明确说出了自己上家的姓名并经过辨认，但上家均已起诉或执行，无法依据以往销售的数量继续追究上家的刑事责任。

（四）团伙犯罪中科技含量高，各环节分工明确有的犯罪分子实行产销一条龙的模式经营，例如在赵某、张某等九人生产、销售假药案中，犯罪分子在没有取得《药品生产许可证》和《药品销售许可证》的情况下，租用北京四环生物科技有限公司、中国军事医学科学研究院等科研场所，自行购置菌种及生产设备，非法研制生产重组生长激素和重组胰岛素样生产因子共计20余万支，在阿里巴巴等著名购物网站张贴销售广告，将药品销往国外。该团伙生产药品时在购买菌种、蛋白质提纯、溶解灭菌处理、药品配液、质检和包装贴标工作等各个环节均实行专人负责制。在另一起销售药品的案件中，犯罪团伙在进货、包装、销售、运输等环节也均有专门人员负责。有的甚至委托快递公司送货，形成了完整的销售链条。例如在黄某等人销售假药一案中，具体分工为黄某负责包装假药，温某负责电话咨询向对方推销假药，杨某负责假药的进货或者销售，胡

危害药品安全犯罪的

特点及法律适用

文◎白云山

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某负责假药的对外运输。

（五）销售药品方式多样

有的利用网络打广告后通过物流来销售药品，有的则直接去医院推销药品。例如在陈某一案中，陈某在互联网上建立一些叫“色斑网”、“祛痘网”、“祛斑网”和“JK（健康）网”等小网站后在网站上发布销售药品的广告信息并留下联系方式。通过对药品的疗效和功能做虚假的承诺和宣传，从而吸引消费者上钩。有的建立专门的虚假网站推销自己的产品。例如在上述黄某一案中，犯罪分子还建立了网址为的网站销售假药。有的则公然在论坛上打出广告，例如在刘某一案中，其在百度贴吧里发帖称要转让印度产的吉非替尼片（治疗肺癌用药），并留下了联系方式称货到付款。有的则拿着别的公司的营业执照、药品生产许可证、授权代理书等书面材料，打着该公司的旗帜以其他同事的名义去找医院洽谈销售药品的事宜。例如在卜某一案中，卜某冒充其他公司的医药代表向某医院长期销售药品。

（六）惩处力度加大，但判处刑期相对较轻

今年行政机关和司法机关高度重视对危害药品安全案件的打击力度，尤其是对销售假药的犯罪行为，展开了多次专项行动。以北京市海淀区司法实践为例，公安机关和药品监督管理局联合执法大力清查街边成人用品店，在短短3个月的时间里，公安机关共计移送审查逮捕案件达45件46人，给犯罪分子以严正威慑，使该辖区内销售假药的嚣张气焰得到了遏制。但根据海淀区人民检察院提取公诉案件中的现有判例来看，销售假药的刑期普遍偏低。销售假药的数量在十盒以下的一般判处拘役刑或六个月有期徒刑，数量在几十盒的一般判处8个月至10个月的有期徒刑徒刑不等，仅有一起案件涉及的盒数达到200余盒，被告人被判处1年以上有期徒刑。罚金刑方面，被告人一般都处以1000元至2000元左右的罚金。

二、危害药品安全犯罪法律适用问题

（一）生产、销售假药罪的适用问题

刑法修正案（八）的中对于生产、销售假药进行了新的规定，生产、销售假药行为已经成为行为犯，这既解决了以往司法实践中对“足以严重危害人体健康”的认定困难，也使罚金刑的适用更具有可操作性，但同时也给司法实践中带来了一些新的困难，具体体现在以下三个方面：

1．入罪门槛和逮捕标准有待司法解释统一。首先，生产、销售假药行为的入罪门槛是以“粒”为单位，还是以“盒”为单位，尚无定论。其次，在以“盒”为单位的情况下，几盒才追究刑事责任，仍需统一。但是否一进行生产、销售假药就入罪，目前为止两高还没有相关的司法解释出台。以北京市为例，各区对该罪适用的掌握情况不一致，有的区一盒就逮捕，有的区根据数量区别对待，逮捕标准也并不统一。以海淀区司法实践为例，经过公检法三家会商，现在将五盒定为入罪标准。药品低于五盒的数量属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微，危害不大”不按犯罪处理，但建议行政机关即药品监督管理局对违法行为人进行行政处理。药品数量在5盒以上10盒以下的情况一律适用轻型快审程序办理，不予以批准逮捕，直接由检察院在7日内直接起诉至法院，法院将适情节判处拘役刑。数量在10盒以上或者嫌疑人在被取保候审后不遵守取保候审的规定，擅自脱保的情形，先进行逮捕程序，再经审查起诉后移送至法院。笔者认为，此类犯罪一般应予以逮捕，但对于销售假药数量较少、初犯、偶犯的，也可以慎用逮捕措施。

2．药品成分检验报告的必要性探讨。刑法中“假药”的认定依据《药品监督管理法》规定属于假药和按假药论处的药品。省级以上药品监督管理部门应对药品监督管理局送检的涉案药品出具成分鉴定，通过成分检验报告书可以准确判定涉案药品的真伪以及药品是否存在有毒有害物质。但在目前很多案件中药品监督管理部门因种种原因并未对涉案药品检验，使药品真伪始终处于不明状态。笔者认为，药品成分检验报告是能够很好反映出药品成分真假、质量的最直观证据。实际办案中有部分药品系假药是因为未取得批准文号，依据《药品管理法》的规定，按假药论处来认定的。笔者认为，如果药品仅是因为形式问题而被认定为假药，在量刑上应该同实施意义上的假药有所区分。此外，如果药品检验报告检出药品成分中含有对人体健康造成严重危害的成分时，在量刑上则需要上一个档次。

3．证据认定标准需综合考虑。销售假药罪的认定需要从两个方面入手，既要证明嫌疑人明知假药而销售，同时也要证明药品是用于销售而非他用。笔者认为，要证明嫌疑人主观明知，应结合嫌疑人的供述、从业经历、经营资质、药品的来源、包装、价格以及存放地点等多种因素进行综合判断。要证明嫌疑人实施了

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