《商业银行风险防范》PPT课件

• （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的 非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
• （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利 转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保 人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
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4.商业银行担保
• 适用公司法规定：保函
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无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条
第二款的规定处理。
• 《担保法司法解释》第7条：主合同有效而担保合同无效， 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济 损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担 保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分
的二分之一。
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• 《担保法司法解释》第八条 主合同无效而导致 担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担 民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分 之一。
保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 （2）《担保法司法解释》第四十条 主合同债务 人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实 意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当 知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的 规定处理。
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2.保证人主体不合格（而无效）
• （1）国家机关作为保证人的禁止与例外 《担保法》 《担保法》第8条 国家机关不 得为保证人，但经国务院批准为使用外国 政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外。
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（2）公益事业单位、社会团体作为 保证人之禁止
• 《担保法》第9条 学校、幼儿园、医院等以 公益为目的的事业单位、社会团体不得为 保证人。
• 《担保法司法解释》第十六条 从事经营 活动的事业单位、社会团体为保证人的， 如无其他导致保证合同无效的情况，其所 签定的保证合同应当认定为有效。
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（3）法人分支机构作为保证人的条 件
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（二）公司作为保证人 应注意的问题
• 1.公司章程 • 意思自治原则 • 决定公司一般担保的决策程序 • 只能在法律框架内安排决策程序 • 未安排决策程序的情形 • 擅自安排情形 • 总结：先看公司章程担保条款，再判断该
条款的效力。
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《公司法》第十六条
• 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照 公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会 决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投 资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定 的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担 保的，必须经股东会或者股东大会决议。
• …… • 董事、高级管理人员违反前款规定所得的
收入应当归公司所有。
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《担保法司法解释》第六条
• 有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构 向境内债权人提供担保的；
• （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方 投资部分的对外债务提供担保的；
• 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该 抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担 保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除 担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除 外。
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《物权法》
• 第二百一十八条质权人可以放弃质权。债 务人以自己的财产出质，质权人放弃该质 权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿 权益的范围内免除担保责任，但其他担保 人承诺仍然提供担保的除外。
• 1.人保和债务人提供的物保并存，保证人承 担补充担保责任
• 2.人保和第三人提供的物保并存，保证人与 物保人承担连带责任或者按照约定承担责 任
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《物权法》
• 第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵 押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵 押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押 权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对 其他抵押权人产生不利影响。
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二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就
该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
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三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报
酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的 损失。
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四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣
工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
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最高人民法院关于建设工程价款优 先受偿权问题的批复
• 上海市高级人民法院：
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你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的
请示》收悉。经研究，答复如下：
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一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依
照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程
的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
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（二）在建工程抵押中银行的权利 保障
• 1.银行的在建工程抵押权排序列第三
• 2.如何化解在建工程抵押中的法律风险： • （1）施工单位（承包人）承诺放弃工程价
款优先权 • （2）向施工企业贷款 • （3）房地产开发资质监管
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《合同法》
• 第二百八十六条发包人未按照约定支付价 款的，承包人可以催告发包人在合理期限 内支付价款。发包人逾期不支付的，除按 照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的 价款优先受偿。
应当先于抵押权、质权、留置权执行。
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纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处
以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没
收违法所得。
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税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期
予以公告。
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（三）不动产抵押登记中银行应注 意的问题
• 1.抵押权的设立 • 2.“房随地走”、“地随房走”原则 • 3.“一物二抵”的处理原则：先登记优于后
• （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； • （二）以合理的价格转让； • （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已
经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 • 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原
所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 • 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
• 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责 任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错 的，按照担保法第二十九条的规定处理。
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（4）企业的职能部门做保证人的禁 止
• 《担保法司法解释》第十八条 企业法人 的职能部门提供保证的，保证合同无效。 债权人知道或者应当知道保证人为企业法 人的职能部门的，因此造成的损失由债权 人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能 部门，因此造成的损失，可以参照担保法 第五条第二款的规定和第二十九条的规定 处理。
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《中小企业融资担保机构风险管理 暂行办法》第八条
• 担保机构对单个企业提供的担保责任金额 最高不得超过担保机构自身实收资本的10 ％；担保机构担保责任余额一般不超过担 保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过 10倍。
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《公司法》第一百四十九条
• 董事、高级管理人员不得有下列行为： …… （三）违反公司章程的规定，未经股东会、 股东大会或者董事会同意，将公司资金借 贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
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（一）实务操作中保证无效的 常见情形
• 1.欺诈保证人——债权银行欺诈保证人
• （而无效）
借款人欺诈保证人
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债权人和债务人串通欺诈
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保证人
• 2.保证人主体不合格（而无效）
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1.欺诈保证人
• （1）《担保法》第三十条 有下列情形之一的， 保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供 保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使
银行担保业务及法律风险防范
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提纲
• 一、银行业务中保证担保操作风险及法律 实务
• 二、不动产抵押担保操作风险及法律实务 • 三、动产抵押担保操作风险及法律实务 • 四、借款人进入破产程序银行担保债权的
追索
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一、银行业务中保证担保操作风险 及法律实务
• （一）实务操作中保证无效常见情形 • （二）公司作为保证人应注意的问题 • （三）保证无效的法律后果 • （四）人保和物保并存的处理
• 担保金额超过公司资产总额30%的，应当 由股东大会作出决议。
• 索要资产负债表 • 查询上市公司信息披露资料
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《公司法》第一百二十二条
• 上市公司在一年内购买、出售重大资产或 者担保金额超过公司资产总额百分之三十 的，应当由股东大会作出决议，并经出席 会议的股东所持表决权的三分之二以上通 过。
地等土地承包经营权； • （四）生产设备、原材料、半成品、产品； • （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； • （六）交通运输工具； • （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 • 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支 配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项 表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数 通过。
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2.股东会
• 决定公司特殊担保事项 • 实行回避制 • 银行对决议的形式负有审查义务
• 总结：银行需要转变审贷观念，提高注意 义务。
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3.上市公司担保
• 《担保法》第10条 企业法人的分支机构、 职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的， 可以在授权范围内提供保证。
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• 《担保法司法解释》第十七条 企业法人的分支机构未经 法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人 造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果 法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合 同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责 任的，由企业法人承担民事责任。
• 《担保法司法解释》第十八条 企业法人的职能 部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或 者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因 此造成的损失由债权人自行承担。
• 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此 造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规 定和第二十九条的规定处理。
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（四）人保和物保并存的处理
• 保证人有过错：1/3赔偿
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• 《担保法》第5条 担保合同是主合同的从合同，主合同无 效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定
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担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有
过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
• 《担保法司法解释》第3条：国家机关和以公益为目的的 事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同
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五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之
日起六个月后施行。
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此复。
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担保物权优先受偿的其他法定例外
• 《税收征收管理法》第45条 税务机关征收税款， 税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外； 纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵 押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收
登记，已登记优于未登记，未登记按同一 顺序处理。 • 4.土地上新增建筑物不属于抵押物原则
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1.抵押权的设立：登记生效主义和登 记对抗主义
• 《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分 的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地 附着物；
• （二）建设用地使用权； • （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒
5.担保公司担保
• 适用公司法规定：担保委员会—担保
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（三）保证无效的法律后果
• 1.保证人的赔偿责任：缔约过失责任
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过错赔偿责任
• 2.主合同有效，保证合同无效：
• 债权人过错——100%赔偿
• 债权人和保证人均有过错——1/2赔偿
• 3.主合同无效并不导致保证合同无效：
• 保证人无过错：0赔偿
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二、不动产抵押担保操作风险 及法律实务
• （一）不动产抵押物权的善意取得 • （二）在建工程抵押中银行的权利保障 • （三）不动产抵押登记中银行应注意的问
题 • （四）银行行使不动产抵押权时对租赁权
的处理
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（一）不动产抵押物权的善意取得
• 《物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产 转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外， 符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：