“客观的超过要素”视野下的主客观相统一原则

“客观的超过要素”视野下的主客观相统一原则由于某些客观要素诸如犯罪数额、犯罪时间、犯罪地点可能成为“客观的超过要素”，所以，对刑法定罪中的主客观相统一原则必须进行新的诠释：首先，危害行为概念本身即是主客观要素的统一体，客观的超过要素和主观罪过统一于危害行为的评价当中；其次，主客观相统一原则并不要求行为人对所有客观要素都具有认识，仅要求对行为体素具有认识。

对“客观的超过要素”的承认，使得对主客观相统一的内涵认识更加深入，而不会导致客观归罪。

[文献标识码]Ａ康诚（１９７４―），男，江西南昌人，武汉大学法学院刑法博士生，江西省人民检察院检察官。

（湖北武汉４３００７２）我国刑法关于在犯罪成立意义上所应遵循的“主客观相统一原则”是指，犯罪的成立不仅要求行为人客观上实施了危害行为，而且要求行为人主观上具有犯罪的故意或过失，并且主观要素应当与客观要素有机统一，[１]（Ｐ１０３）主观罪过的内容与行为的形式应当具有一致性。

[２]（Ｐ３４）这个原则已得到刑法理论和司法实践的确认。

但是值得注意的是，由于传统观点对其含义存在模糊甚至错误的认识，因而不能适应现实的刑法理论。

传统观点认为，其一，客观上的危害行为与主观上的罪过统一于犯罪构成框架内，而危害行为概念本身并不含有主客观相统一的内容；其二，犯罪构成中的客观要素一概与主观要素对应，[３]（Ｐ５３）而且内容上一致，不允许存在不需要主观认识的客观要素。

[４]（Ｐ６５）笔者不同意这样的看法。

因为，随着对犯罪构成理论研究的深入，“客观的超过要素”①概念从刑法解释论的角度被提出，[５]（Ｐ２２－３１）让我们不得不对主客观相统一原则的传统含义重新思考：在犯罪构成中用来限制犯罪成立的客观要素，诸如某些犯罪数额、犯罪时间、犯罪地点，虽然伴随于行为，却无须行为人认识，而且，这些客观要素与主观要素共同反映出行为的社会危害性程度，统一于危害行为的评价过程中。

一、犯罪构成中“客观的超过要素”之分析危害结果作为客观的超过要素[５]（Ｐ２９）在学者的论著中已有涉及，本文探讨犯罪数额、犯罪时间和地点等要素，因为对这些客观的超过要素的认识可以深化对“主客观有机统一”内涵的理解。

（一）犯罪数额笔者认为，规定于刑法分则的某些“犯罪数额”就属于不需要行为人认识的客观超过要素。

犯罪数额可以从广义和狭义两个方面来界定。

广义的犯罪数额是指刑法分则规范中所有的与定罪量刑有关的数目、数量方面的规定。

[６]（Ｐ９）狭义的犯罪数额是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其它计量单位为表现形式的某种物品的数量或其经济价值量。

[７]（Ｐ１８－１９）本文所涉及的作为客观超过要素的犯罪数额是广义犯罪数额的概念，即不仅包括反映物品数量和经济利益价值的数额，而且还包括反映行为重复次数的数额以及反映人数的数额。

但需要明确的是，由于犯罪数额本身存在复杂的样态。

因此，并非所有的犯罪数额都能够成为客观的超过要素。

笔者认为，当反映物品数量和经济利益价值的狭义犯罪数额作为危害结果②的计量或限定方式时，由于其属于危害结果本身的特征之一，必然处于基本罪过的认识当中，因此不是客观的超过要素。

举例来说，刑法第２６４条盗窃罪中的“数额较大”，由于该犯罪数额是对盗窃罪直接客体――公私财产所有权[８]（Ｐ１２３５）（或其它本权[９]（Ｐ７４５））侵害程度的说明，所以，此处的犯罪数额属于主观故意的认识范围，不是客观的超过要素。

但是，当狭义犯罪数额仅用于对行为本身的社会危害性进行限定时，情况则有所不同。

例如刑法第３４８条非法持有毒品罪，对于其中的“鸦片一千克”、“海洛因或者甲基苯丙胺十克以上”、“毒品数量较大”等，只要行为在客观上达到了该犯罪数额即可认定为非法持有毒品罪。

[８]（１７７５）因此，这种犯罪数额就超出了犯罪故意的认识内容，因而属于客观的超过要素。

而且，由于在犯罪构成中刑法对该要素并不要求行为人认识，③所以是一种伴随于客观行为但不对应任何罪过心理的客观超过要素。

除上述的狭义犯罪数额之外，反映行为重复次数的广义犯罪数额也可能评价为客观的超过要素。

以刑法第２０１条偷税罪为例，该条罪状“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税”中的“二次”，笔者认为即属于无须认识的要素。

因为在这个规定中，不论“次数”还是“行政处罚”都是不要求行为人认识的事实要素，用以限制犯罪成立。

此外，以“次数”数额作为客观超过要素的条款在刑法分则中还有很多，例如第３５８条强迫卖淫罪中的“多次强迫他人卖淫”，第２６３条抢劫罪中的“多次抢劫或者抢劫数额巨大”、第２９２条聚众斗殴罪中的“多次聚众斗殴”等。

④与狭义犯罪数额一样，这种广义的犯罪数额一旦作为客观的超过要素，刑法也不要求行为人认识。

此外，反映人数的数额也可能评价为客观的超过要素。

例如刑法第２９２条第１款聚众斗殴罪中的“聚众斗殴人数多”、第３１８条组织他人偷越国（边）境罪中的“组织他人偷越国（边）境人数众多”、第３２１条运送他人偷越国（边）境罪中的“运送人数众多”、第３５８条第１款强迫卖淫罪中的“强迫多人卖淫”、第４４７条私放俘虏罪中的“私放俘虏多人”等，刑法都不要求行为人对人数有所认识，而只关注人数在客观上是否符合刑法分则的规定，[８]（Ｐ１４３２，１５８０，１６０９，１８３６）[１０]（Ｐ６９４）因此，反映人数的数额也可以超过基本犯罪故意，不要求行为人认识。

（二）犯罪时间和犯罪地点在具体的犯罪构成中，有时还存在作为客观附随情状的犯罪时间和犯罪地点。

这些犯罪时间、犯罪地点并不能一概成为客观的超过要素，因为对这些时间、地点的认识有时候就是犯罪故意的本来内容。

例如刑法第３４１条第二款非法狩猎罪，行为人对于“禁猎期”、“禁猎区”就必须明知才能成立犯罪。

这是因为本罪的客体是国家野生动物保护制度，对该制度具有侵害故意的行为才能构成本罪。

但是，在某些情况下，作为本体要素[１１]（Ｐ２９５）的犯罪时间或犯罪地点确实有可能成为客观的超过要素。

举例来说，在刑法第七章危害国防利益罪中，第３７９条战时窝藏逃离部队军人罪中的“战时”，就是客观的超过要素，因为该要素是不需要行为人认识的。

犯罪地点也可能成为不要求认识的客观超过要素。

例如第４４４条遗弃伤病军人罪，第４４６条战时残害居民、掠夺居民财物罪，第４２３条投降罪，第４２９条拒不救援友邻部队罪等，刑法分别要求“在战场上”、“在军事行动区”等地点作为其犯罪构成要素，但刑法并不要求行为人对上述犯罪地点有所认识。

以第４４４条遗弃伤病军人罪为例分析，由于在战场上故意遗弃伤病军人较之在后方医院中遗弃伤病军人的危害性大得多，因此立法者从限制刑罚发动的角度出发，对于不是发生于战场上的故意遗弃行为不予追究刑事责任。

但是假如我们把“在战场上”理解为主观认识的内容，那么，对于实际上并不是发生于战场上而行为人误认为是在战场上的故意遗弃行为，也有可能要追究未遂犯的责任了。

这样一来，“在战场上”这一要素不仅未能体现限制犯罪成立的立法初衷相反还扩张了犯罪成立的范围。

所以本文观点是，“战场”地点要素是不要求行为人认识的，无论行为人是否实际认识到是在战场上，只要实际发生在战场即可认定为犯罪。

⑤综上所述，犯罪时间、犯罪地点是否可以成为客观的超过要素不可一概而论，但是应当承认，在某些情况下，确有可能成为客观的超过要素，并且和前述作为客观超过要素的“犯罪数额”一样，刑法不要求对这样的要素具有相应的主观认识。

二、“主客观相统一”含义之新诠释由于犯罪构成中存在“客观的超过要素”现象，因此对于在定罪中所适用的主客观相统一原则，可作如下的新诠释。

（一）主观罪过与客观超过要素结合于危害行为的评价当中我国刑法理论通说认为，根据刑法中的主客观相统一原则，犯罪的成立要求行为人在客观上实施危害行为的同时主观上具有犯罪的故意或过失。

这种观点实际上强调把危害行为视作与主观要件相异的客观要件。

大陆法系的通说则认为，危害行为是在形式上和实质上都符合构成要件的行为，[１２]（Ｐ１０４）在构造上是客观、主观两面的综合体，[１３]（Ｐ７９）主客观要素相结合首先体现于危害行为本身。

随着我国学者对行为理论研究的深入，有人也主张只有把危害行为解释为主观面与客观面的统一体，才能使危害行为成为规范评价的客体，[１]（Ｐ１０８）因此有学者进一步强调，在解决人的刑事责任问题时应当根据主客观统一原则，同时考虑犯罪的客观因素与主观因素，并注意二者是否统一于犯罪行为中。

[１４]（Ｐ３６３）笔者认为这里应当注意的一点是，把主观心理因素置于危害行为的评价当中来考察的方法，并不否认危害行为本身作为客观要件的性质，它是用来分析危害行为中的各种要素是如何与主观要素“有机统一”的方法论，因而不会对我国的犯罪构成理论造成冲击。

事实上我国学者早已指出，当危害行为是在“作为构成要件的危害行为”的意义上提出时，就是指犯罪的实行行为，[１５]（１８０）即刑法分则条文规定的直接侵害或威胁某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必须的行为，从这个意义上说，当侵害犯罪客体的行为尚未达到刑法所要求的严重程度并且不可能达到该严重程度时，此行为就不能评价为危害行为（实行行为）。

那么，各种要素是如何体现行为社会危害程度的呢？一方面，当行为人实施某种身体动静却不具有罪过心理时，该行为的反社会性不能达到刑事非难的严重程度；另一方面，当行为人的身体动静不伴随上述客观超过要素时，该行为尚不足以评价为危害行为，亦可阻却犯罪成立。

所以，可以得出这样的结论：当刑法分则的犯罪构成中明文规定有客观的超过要素时，主观罪过要件和（伴随身体动静的）客观超过要素是使得行为具备实行性从而真正可以称为危害行为的两个必要条件。

由于欠缺主观罪过要件的客观行为，或者欠缺客观超过要素的身体动静都不符合评价为危害行为所应具备的社会危害性严重程度之要求，因此，我国刑法中“主客观要素有机统一”的含义就不应当仅仅囿于传统表述的“客观行为与主观罪过相结合”，而应当在危害行为概念本身的评价当中含摄“客观的超过要素与主观罪过相结合”的内容。

（二）主观罪过仅仅与客观行为体素相一致由于主客观相统一原则的传统观点认为，“主客观的内容具有一致性”是指犯罪构成中不存在不需要主观认识的客观要素，这样就必然得出如下的观点：危害行为必须在整体上与主观罪过相对应，危害行为作为一个构成要件，其中蕴涵的各种（客观性）要素都应当在主观认识范围内。

对此观点，笔者持不同意见。

我国刑法中的危害行为是指由行为人的心理活动所支配的、危害社会的身体动静，理论上它同时具备自愿性（又称行为的心素，是指相对自由意志亦即行为人所具备的一定程度的辨认和控制能力）、举止性（又称行为的体素，是指行为人的身体动静）、实行性（是指严重的社会危害性，或者说是对法律的紧迫的现实威胁）和主体性（此处是指自然意义的行为人，是与责任能力相分离的概念）四个特征。