知识产权侵权损害赔偿额认定原则的细化

要解决知识产权侵权损害赔偿难的问题，除了运用证据披露与证据妨碍制度外，还有其他原则可以予以辅助，比如高度盖然性证据规则、请求保护的知识产权在被诉侵权产品中的占比问题等。总之，知识产权侵权数额的判定要结合个案的情况予以确定。

1高度盖然性证据规则

有明确证据证明原告的损失或者是被告的获利高于法定赔偿数额的前提下，法院可以根据实际情况高度盖然的合理确定权利人的实际损失或者是侵权人的获利状态，此时合理确定的权利全部在法官身上了。

在腾讯诉奇虎公司的案件当中，最后判了500万。第一是被告实施的侵权行为给原告造成的损失，所包括的损失我们当时知道的有商誉损失、增值业务的损失，把QQ秀什么的全部给屏蔽了，还有广告损失;然后知道24小时内安装扣扣保镖的用户，至少超过1000万，给原告造成的损失就不止50万了。考虑到商业诋毁、原告的QQ商标的驰名程度、商业价值，被告的侵权行为恶意，还有原告为维权所支付的合理费用，最后确定了500万的数额。

高度盖然性的规则还有另外一种适用方法。例如，某些数字可以查明，某些数字查不明的时候，对于那些不能查明的部分进行一个高度盖然的推测，推测它是多少，最后再计算出实际损失的数额。例如说浙江三维公司V. 干人友侵犯商标专用权纠纷案：我们来看步骤一，销售的净收益=销售收入减去(进货成本+经营成本)，由于没有证据证实经营成本和进货成本的具体数额，最后法院考虑侵权人的经营规模和经营性质酌定了经

营成本的数字，最后计算损失是529万。这就是说案件中有些数字是查实的，有些数字是酌情的，最后计算出来的数字是有整有零的，反而是一个很确定的数字。

再来看步骤二，销售净收益=销售收入×利润率，同类企业的年利润率为12%—15%，被告不用支付商标许可费，其利润率应高于合法同类企业，侵权获利529万余元的，得出利润率为21%，反过来证明了步骤一酌定的经营成本是合理的。所以最后判定赔偿是529万。所以这是高度盖然性的另外一种适用方法。

2通过许可费计算损失

现在我们基本上没有按原告主张的许可费判过，在专利案件和商标案件当中，尤其是专利案件中。为什么没有按这个判?因为一看原告拿来的合同，就是为了诉讼做的假合同。表面看原告确实跟案外人签了一个合同，但是这个合同有没有履行是看不出来的，有些合同相对方还是它的关联公司等等。所以基本上这个许可合同没有被采信过。但是在宋守淮这个案件中为什么被采信呢?是因为这个案子很特殊，这个案件双方当事人在湛江中院同时打另外一个合同纠纷，那个许可合同是真实的许可合同，因为他们本身在打许可合同的纠纷案件，所以知道许可合同的许可使用费，最后使用费乘以3，判了50万。这种可以查明的情况是很巧合的。

但是上一次我在北京开会的时候，我听说现在随着网络文学的兴起，咱们目前网络文学的产业收益很高，网络文学作品大热之后，经常许可给其他人拍电影、开发游戏等。这带来了一个非常好的现象，就是在著作权法的领域，许可合同使用的真实程度是非常高的，这使许可使用费作为计算侵权损害赔偿非常有利。

3请求保护的知识产权在被诉侵权产品中占比问题

我觉得现在所有的侵权损害赔偿案件的审理工作到了攻坚的阶段。攻坚的阶段最难的就是，关于请求保护的知识产权在被诉侵权产品中所占比例的问题，这是比我们前面所说的全部问题都要困难的一个问题。

这个问题一开始提出是在星河湾商标的案件中，当时在北京开研讨会时有人提出怎么可以根据被告营业的获利来判呢?我卖一套房子，用了一个星河湾商标，却把卖的整个楼盘的钱全部判给原告了，肯定是不合理的。原告请求保护的商标，它到底在被告卖的房子当中占多少的比例呢?这是一个值得思考的问题。

当时在我们的纪要当中，我们提出根据2009年专利法司法解释第16条规定，一个产品侵犯数个知识产权的，应查明请求保护的知识产权之外的其他权利所带来的获利并予以合理扣除。规定是容易的，但是实践中却带来了一个关键的问题。我们在迈瑞诉理邦这个案件当中就遇到了这个问题：该案一审的时候被告完全没有提在总体利润中扣除其他知识产权带来的利益这个问题。我推测当初被告的心态是，我财务账册不给你，法院最多就判法定赔偿额50万。但是他没有想到最后一审判了3000多万，被告到二审的时候说，不行，为什么?因为这个案子原告请求保护的是一个商业秘密和一个专利。这个商业秘密是一个软件，涉及心电算法;专利相比商业秘密简单些，是一个由程控模块组成的监护流程。被告在上诉阶段提出说，要让原告算出来他的知识产权在我被告产品的总利润当中的占比是多少，不能把我所有的利润全部判给原告。

我们当时觉得被告是有道理的，为什么有道理?刚才都看到了，侵权产品确实是存在一个请求保护的知识产权在其中所占比例的问题。于是我们考虑从举证责任的角度解决这个问

题，既然这是被告的抗辨主张，他抗辩说原告你的知识产权在我的产品中不占百分百的比例，既然是抗辩主张，应该由被告承担举证责任。但是后来发现这也不尽然合理。因为原告也有义务证明他所主张的知识产权在被告的侵权产品利润中占比多少，原告也有证明的义务和责任。

请求保护的知识产权在被告产品利润中的占比，证明难度这么大，如果把证明责任纯粹由被告负担，这是不公平的。因此，在迈瑞这个案件当中，我们最后支持了原告请求保护的知识产权在被告利润中占比百分之百的主张。因为我们认为，商业秘密在这个产品当中是最核心的内容，另外还有发明专利的存在;被告在原审中不主张占比问题，上诉阶段又没有拿出任何足以证明他主张的任何一点点证据，只是提出一个主张;第三，他能够说出来产品中的其他知识产权只剩一个商标了，但是作为一个专业医疗器械，其销售渠道并非一般普通超市和百货公司，相关公众也不是我们这样的普通人，商标的作用相对比较小。所以最后我们全额支持了原告的诉求，没有考虑比例的问题。

我们往下看这个新百伦的案子，当时在社会上引起了很大的关注，这个案子的特殊性在于这是一个非典型的侵害商标的行为。在这个案件当中，美国公司没有打算攀附周乐伦的商誉，而是意图夺取“新百伦”这个商标，这是一种文字资源，他想要使用“新百伦”这三个字作为自己的商标，发现这个已经被周乐伦注册了，于是美国公司就开始直接使用新百伦这个商标。

所以当时考虑这是一个非典型性的侵害商标权的行为，新百伦没有意图侵害周乐伦商誉的意图，而是意图抢夺三个字，在这种非典型侵害商标权的情况下，特别需要考虑侵权行为和侵权损失之间的直接因果关系，这个时候直接因果关系在哪儿?我们发现直接因果关系可