上市公司高管的制度约束
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上市公司高管的制度约束
[摘要]在风险社会的视角下，上市公司具有资合性的特点，这固然提高了公司运行的效率，却也带来了更大的风险例如高管的违法风险和道德风险，尤其影响持股份额较小的股东（股民）的利益。现行的制度下主要由证券法和公司法以及部分刑法的部分罪名对这样的行为进行事后归责。笔者认为，仅仅这样的事后规制机制并不能有效的达到约束上市公司高管的的效果。在这样一个风险共担的社会，{1}除了多数学者和股民认为的降低入罪门槛的措施外，笔者认为，加强事前和事中的调整，建立以其一个信息对等的平台进行监督，才能更好地保证上市公司高管“戴着脚镣”为公司经营尽到自己的忠实义务与勤勉义务。
根据上面刑法罪名和民法违法的相对应来看，短线交易、内幕交易、违规信息披露都没有入刑。实际上信批问题、{4}高管短线交易问题、内幕交易问题层出不穷。
很多研究者都建议放低公司高管违法行为入罪的标准，{4}例如设立短线交易罪等等。根据网站上一些调查和网友的留言，可发现网友对此公司高管的评价言辞激烈，对整个董事会监事会完全没有信任。有不少人认为处罚的太轻。
一、基础概念的厘清
公司高管究竟在公司中担当哪些角色？公司法中规定的上市公司高管和媒体以及公众印象中的高管理的概念有什么区别？
根据《公司法》第217条规定：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。也就是说上市公司的高级管理人员一般应该是经理、副经理、财务负责人和董事会秘书。这些人员基本上都是在公司的日常经营中起到重要作用的人，获知本公司的许多重要信息。
分析这背后的原因，首先，公司法并没有规定公司的董事不能出任高管，公司章程可以进行规定，在实践中公司的董事有可能还是公司的董事或者实际控制人。其次，媒体的界定是将所有对上市公司有重大影响的人都列入了高管。最后，在我国的相关文件也有将董事等列入高管名单的情况。同时一些国外的法律也有这样的设定。
上市公司的高管定义不限于法条当中的那几类，公司当中需要监督和约束的对象范围需要有所扩大，像董事、监事等等。厘清了这个概念才有利于我们更好地认识问题。
一般人的印象中公司高管的概念可能是职业经理人或者是CEO。Krishnan将高管层界定为：行政总裁（CEO）、总裁、首Hale Waihona Puke Baidu运营官（COO）、首席财务官（CFO），都是精英管理人员基本还和我国的公司法规定相符合。②
笔者在梳理高官违法行为的新闻当中发现，公司高管的界定似乎与法律、一般人的印象有所不同。在范围上高管的定义更广了，董事长、副董事长、实际控制人、监事、都被包括在内。而且在很多新闻中实施违法行为的高管中，我们并没有看到公司的从财务负责人相关的职务、例如总会计师、高级财管等等。此外，笔者对一篇关于2013年上市公司高管离职的新闻中的，违法的高管职务进行统计时候发现违法高管有65%都是董事长、董事、副董事这样的职务。这当然有其本身的特殊性，这些上市公司多数属于国有控股的企业，国有控股企业本身固有的内部人控制的问题，公司的董事可以出任公司的高管。在另一篇盘点股东违规交易的新闻中，股东的身份中既包括了监事、董事还包括了副经理。
三、风险控制下新制约束
公司高管的违法风险和道德风险其实在法律规制之前就是实际存在的，等到法律的规范发挥作用的时候，风险已经变成实际的损失。在事前和事中建立其相应的制度约束。让高管在拥有较大权力的时候能够有所顾忌，对他的权力也能有所限制有所制约。对其事前、事中的制度约束、包括公司上市开始的时候，对上市公司相关条件没有满足的公司，不仅仅要追究相关的公司人员的责任，对出具会计报表的注册会计师和会计师事务所，应该承担相应的责任。同时计入会计师和其事务所相关信用信息。
虽然刑事责任巨大的震慑力，将一些罪名入刑能够很好地提高某些行为的违法成本。但是刑事责任入罪要求严格，即使有这些罪名，在入罪的时候，主客观要件也难以满足，比如说取证的困难、主观故意难以界定。根据一则盘点2013年高管违规交易的新闻中，多数高管说明自己是主观上不知道，误判了空窗期，而导致短线交易等行为发生。因而仅仅依靠降低入罪门槛是不能够覆盖所有的情况。并且这还是属于一种事后控制，持股比例较小的股东的权益还是不能得到保障。
二、现行的约束方式
法律规范具有约束人们行为的作用，其最好的效果是这样的社会规范能够内化到社会当中每个人的内心中自觉地遵守，而起事后的惩罚作用是其无奈的选择。
上市公司高管受到约束的条款包括公司法中的第142条（特定持有人的股份转让）、147条（高管人员的资格禁止）、148条（董、监、高的义务和禁止行为）、149条（董高的禁止行为）和159条的赔偿责任。在证券法中的第47条（公司归入权）63条（信息披露的要求）73条（内幕交易的禁止）、74条（知情人范围）、75条（内幕信息的范围）、76条（内幕信息利用的禁止）同时，在193条（违法信息披露的责任）、195条（违法买卖的责任）、214条（利用上市公司收造成损失的责任）。
在刑法中与公司高管涉及的相关法罪名国有公司高管受贿罪（《刑法》第385条、第386条），而其余公司高管则构成单位非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条第1款、第2款）、非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条第1款、第2款）、挪用资金罪（《刑法》第272条第1款）、职务侵占罪（《刑法》第271条第1款）、国有公司高管则可能成立挪用公款罪（《刑法》第384条第1款）、贪污罪（《刑法》第382条、第383条）、国有公司高管的非法经营同类营业罪（《刑法第》165条）、刑法第166条为亲友非法牟利、罪刑法第169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
[关键词]上市公司高管；风险控制；信息对等
在上市公司的架构当中，董事会是决策机构，经理层则是执行机构，由它执行董事会的重大决定。法律也对公司高管尤其上市公司有禁止行为的限制。按照社会法学的理论，法律是具有预防社会冲突和某些越轨行为的作用的，法实施的应然状态中高管的违法行为是能够得到规制的。为什么公司高管的违法行为屡禁不止且呈上升态势呢？笔者对近几年的媒体曝光的上市公司高管的违法行为做了一个梳理。
[摘要]在风险社会的视角下，上市公司具有资合性的特点，这固然提高了公司运行的效率，却也带来了更大的风险例如高管的违法风险和道德风险，尤其影响持股份额较小的股东（股民）的利益。现行的制度下主要由证券法和公司法以及部分刑法的部分罪名对这样的行为进行事后归责。笔者认为，仅仅这样的事后规制机制并不能有效的达到约束上市公司高管的的效果。在这样一个风险共担的社会，{1}除了多数学者和股民认为的降低入罪门槛的措施外，笔者认为，加强事前和事中的调整，建立以其一个信息对等的平台进行监督，才能更好地保证上市公司高管“戴着脚镣”为公司经营尽到自己的忠实义务与勤勉义务。
根据上面刑法罪名和民法违法的相对应来看，短线交易、内幕交易、违规信息披露都没有入刑。实际上信批问题、{4}高管短线交易问题、内幕交易问题层出不穷。
很多研究者都建议放低公司高管违法行为入罪的标准，{4}例如设立短线交易罪等等。根据网站上一些调查和网友的留言，可发现网友对此公司高管的评价言辞激烈，对整个董事会监事会完全没有信任。有不少人认为处罚的太轻。
一、基础概念的厘清
公司高管究竟在公司中担当哪些角色？公司法中规定的上市公司高管和媒体以及公众印象中的高管理的概念有什么区别？
根据《公司法》第217条规定：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。也就是说上市公司的高级管理人员一般应该是经理、副经理、财务负责人和董事会秘书。这些人员基本上都是在公司的日常经营中起到重要作用的人，获知本公司的许多重要信息。
分析这背后的原因，首先，公司法并没有规定公司的董事不能出任高管，公司章程可以进行规定，在实践中公司的董事有可能还是公司的董事或者实际控制人。其次，媒体的界定是将所有对上市公司有重大影响的人都列入了高管。最后，在我国的相关文件也有将董事等列入高管名单的情况。同时一些国外的法律也有这样的设定。
上市公司的高管定义不限于法条当中的那几类，公司当中需要监督和约束的对象范围需要有所扩大，像董事、监事等等。厘清了这个概念才有利于我们更好地认识问题。
一般人的印象中公司高管的概念可能是职业经理人或者是CEO。Krishnan将高管层界定为：行政总裁（CEO）、总裁、首Hale Waihona Puke Baidu运营官（COO）、首席财务官（CFO），都是精英管理人员基本还和我国的公司法规定相符合。②
笔者在梳理高官违法行为的新闻当中发现，公司高管的界定似乎与法律、一般人的印象有所不同。在范围上高管的定义更广了，董事长、副董事长、实际控制人、监事、都被包括在内。而且在很多新闻中实施违法行为的高管中，我们并没有看到公司的从财务负责人相关的职务、例如总会计师、高级财管等等。此外，笔者对一篇关于2013年上市公司高管离职的新闻中的，违法的高管职务进行统计时候发现违法高管有65%都是董事长、董事、副董事这样的职务。这当然有其本身的特殊性，这些上市公司多数属于国有控股的企业，国有控股企业本身固有的内部人控制的问题，公司的董事可以出任公司的高管。在另一篇盘点股东违规交易的新闻中，股东的身份中既包括了监事、董事还包括了副经理。
三、风险控制下新制约束
公司高管的违法风险和道德风险其实在法律规制之前就是实际存在的，等到法律的规范发挥作用的时候，风险已经变成实际的损失。在事前和事中建立其相应的制度约束。让高管在拥有较大权力的时候能够有所顾忌，对他的权力也能有所限制有所制约。对其事前、事中的制度约束、包括公司上市开始的时候，对上市公司相关条件没有满足的公司，不仅仅要追究相关的公司人员的责任，对出具会计报表的注册会计师和会计师事务所，应该承担相应的责任。同时计入会计师和其事务所相关信用信息。
虽然刑事责任巨大的震慑力，将一些罪名入刑能够很好地提高某些行为的违法成本。但是刑事责任入罪要求严格，即使有这些罪名，在入罪的时候，主客观要件也难以满足，比如说取证的困难、主观故意难以界定。根据一则盘点2013年高管违规交易的新闻中，多数高管说明自己是主观上不知道，误判了空窗期，而导致短线交易等行为发生。因而仅仅依靠降低入罪门槛是不能够覆盖所有的情况。并且这还是属于一种事后控制，持股比例较小的股东的权益还是不能得到保障。
二、现行的约束方式
法律规范具有约束人们行为的作用，其最好的效果是这样的社会规范能够内化到社会当中每个人的内心中自觉地遵守，而起事后的惩罚作用是其无奈的选择。
上市公司高管受到约束的条款包括公司法中的第142条（特定持有人的股份转让）、147条（高管人员的资格禁止）、148条（董、监、高的义务和禁止行为）、149条（董高的禁止行为）和159条的赔偿责任。在证券法中的第47条（公司归入权）63条（信息披露的要求）73条（内幕交易的禁止）、74条（知情人范围）、75条（内幕信息的范围）、76条（内幕信息利用的禁止）同时，在193条（违法信息披露的责任）、195条（违法买卖的责任）、214条（利用上市公司收造成损失的责任）。
在刑法中与公司高管涉及的相关法罪名国有公司高管受贿罪（《刑法》第385条、第386条），而其余公司高管则构成单位非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条第1款、第2款）、非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条第1款、第2款）、挪用资金罪（《刑法》第272条第1款）、职务侵占罪（《刑法》第271条第1款）、国有公司高管则可能成立挪用公款罪（《刑法》第384条第1款）、贪污罪（《刑法》第382条、第383条）、国有公司高管的非法经营同类营业罪（《刑法第》165条）、刑法第166条为亲友非法牟利、罪刑法第169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
[关键词]上市公司高管；风险控制；信息对等
在上市公司的架构当中，董事会是决策机构，经理层则是执行机构，由它执行董事会的重大决定。法律也对公司高管尤其上市公司有禁止行为的限制。按照社会法学的理论，法律是具有预防社会冲突和某些越轨行为的作用的，法实施的应然状态中高管的违法行为是能够得到规制的。为什么公司高管的违法行为屡禁不止且呈上升态势呢？笔者对近几年的媒体曝光的上市公司高管的违法行为做了一个梳理。