中西方法律文化的差异

二.中西法律文化的差异
(一)法的本位不同
法的本位是指，法以什么作为其权利义务的基本单位。中国法律是集体本位，西方法律为个人本位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族(部族、部落联盟等)为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律日益集团化，走上了一条为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会的集团本位道路，其突出特点是贯彻着宗法之上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗教制度发展演变的轨迹而进行。到了封建时期，儒家创设了新的家族本位和国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方法律则走上了氏族→个人→上帝/神→个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特色的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的传统。
中西方法律文化的差异
与许大同夫妇隔离开来。法庭上，一个又一个意想不到的证人和证词，使许大同百口莫辩，而以解剖学为基础的西医理论又无法解释通过口耳相传的经验中医学。面对控方律师对中国传统文化与道德规范的“全新解释”，许大同最后终于失去冷静和理智……法官当庭宣布剥夺许大同的监护权，不准他与儿子见面。父子分离，夫妻分居，朋友决裂，工作丢失……接连不断的灾难恶梦般降临，一个原来美好幸福的家庭转眼间变得支离破碎，努力多年、以为已经实现了的美国梦，被这场从天而降的官司彻底粉碎。最终由于许大同的朋友通过自身亲历了解了刮痧是一种治疗方法，并在法庭上通过此证据为其作证，才使得这个故事有了完满结局。根据影片中案件经历的整个过程来看，反映出来的中国人与美国人法律价值观念典型地属于两个完全不同的法律文化体系，当事人之间内心冲突的根源和对抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之间的差异。
(二)法的属性不同
中国传统法律文化是公法属性，西方法律文化传统上是私法属性。中国传统法律的是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系，即使其中有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。其表现为：1)法典的刑事化或刑法化，中国是一个成文法发达的国家，国家法律存在的主要表现形式是法典。2)刑法的刑罚性或刑罚化，中国传统思想里的刑法重在惩罚报复，轻在教育警戒。3)民事的刑法性或刑法化，中国传统没有严格意义上的民法典，而是刑法化的民事法规，具有民事内容刑事处罚的特点。西方的法律则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系，民法和商法非常发达。西方法律在早期形成时期，就已表现出浓厚的私法特色，基本以私法作为其法律体系的基干和主体。但是从根本上讲，西方发达的私法文化是建立在发达的市场经济之上的，因为私法是一种理性化的法律体系，与市场经济有这不可分割的内在联系。
（一）政治差异
中国传统的圣人政治和西方的契约政治来自不同的文化渊源，同时也形成了不同的政治体系，在古代中国，圣人的高高在上和常人的匍匐无知形成了对比，由此也产生了漠视常人权利的政治文化。而西方契约政治的传统来自西方自身的历史和文化，其结果是形成了西方的民主政治体系。在古代的中国，百姓的命运掌握在帝王将相文武百官手中，这样的文化体系，体现的是集权向心的特点，个体的权利被抹煞。与儒家的圣人政治形成对比的是西方的契约政治，早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”，政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生的。统治者的统治必须经过被统治者的同意，方为合法的统治，方为合法的权力。社会契约思想存在的前提与基础是自由平等的个体存在。自由平等的个体的发展过程与社会契约思想的发展过程紧密相连。
一．法律文化概念的提出。
在探究中西法律文化差异之前，我们有必要先来弄清什么是法律文化。我们现在所说的法律文化，最早是在1969年美国法学家拉伦茨·弗里德曼发表的一篇题为《法律文化与社会发展》的文章中提出。我国引进法律文化概念并展开研究讨论，则是始于20世纪80年代中期。从现有资料显示，法律文化作为一个完整的概念和研究课题，在我国大陆最早出现在《法学译丛》1985年第1期上，该期刊登了我国比较法学家潘汉典教授翻译的美国匹兹堡大学法学教授李•S.温伯格和朱迪思•W.温伯格合写的《论美国的法律文化》一文，这表明我国法学界从此对法律文化问题开始关注。而在我国学者中，将法律文化作为一个新的法学概念和法学理论问题进行专题阐述的，则是中国人民大学法律系教授孙国华教授，他在1985年所写的《法学基础理论》一书，首次对法律文化进行了阐述。自此之后，法律文化问题成为我国法学界重视和关注的一个课题，先后有学者发表研究论文和专著研究法律文化，虽然这些论著研究角度和方向不尽相同，但大都谈及了对法律文化概念、含义的理解。
三.造成中西方法律文化差异的社会根源
法是社会的制度形式，与其他社会现象有着密切联系。在全部社会现象中，与法的联系最为直接和密切相关的是经济、政治、文化等。《刮痧》这部电影反映出了中西方法律文化的诸多差异，进一步揭示了法存在于社会之中、受各种社会现象的制约，同时也能动地作用于社会生活的一般规律和基本方式。
(五)法的传统不同
传统中国法律文化的传统是伦理化，西方法律文化的传统是宗教化。传统中国法在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响，到中世纪时，基督教逐渐控制了世俗的法律，虽然近代资产阶级革命使政教分离，法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制，但基督教对西方法律的影响至今仍然存在，并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。
(三)法的精神不同
中国传统法律文化是一种人治精神，它指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或少数人的意志，蕴含这种意志的法即是极权的一部分，又是极权的工具，从而在政治上构成一种集权的治理模式。中西方法律文化是法治精神，法治指法在原则上所体现的不Βιβλιοθήκη Baidu一个极权者或极少数特权者的意志，而是社会的一般意志。这种意志具有大众性和民主性，统治者的意志融合在社会一般意志中。其含义包括：1)法律是凌驾于社会和国家一切权利之上，法律之上。2)法律平等地保护每一个人的利益，法律面前人人平等。
(四)法的价值取向不同
传统中国法是无讼价值取向，即礼法结合、德主刑辅的基本模式。这一模式在司法实践中表现为劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解成为传统中国最常见、最受赞赏的司法形式。西方法律文化是正义价值取向，即籍由法律的实施获得正义。正义不单是法律的价值取向，其地位也如中国文化中的无讼，不同的是，中国的无讼意在通过取消法律走向和谐，而正义籍由法律的事实走向和谐。