挪用公款罪中“归个人使用”要件的再认识

挪用公款罪中“归个人使用”要件的再认识

［收稿日期］2007－04－10

［摘要］近年来学界对挪用公款罪客观要件“挪用公款归个人使用”存在诸多争议，其中普遍存在着对“归个人使用”概念和挪用公款罪立法精神的理解误区，笔者试图通过分析挪用公款罪和挪用资金罪相关规定的法益保护格局，来重新界定“挪用公款归个人使用”的涵义与认定模式。

［关键词］挪用；归个人使用；公款；法益

围绕着挪用公款罪的“挪用公款归个人使用”问题，法学界曾进行过激烈的讨论，立法者与司法者的立场也随之不断摇摆。在讨论中研究者们很难对“归个人使用”的涵义和认定标准达成一致意见。在探寻一种合理的解释之前，我们有必要先对挪用公款罪的立法和解释沿革作一简要回顾。

一、挪用公款罪的立法沿革

在新中国的刑法历史上，挪用公款罪是姗姗来迟而加入刑法罪名中来的。立法上对挪用公款行为的调整方式经历了从行政法规、司法解释甚至党内指示进行规范调整到明确的罪刑法定，对行为性质本身的认定经历了从有条件的以贪污罪论处到单独设立挪用公款罪的过程。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)规定：“挪用公款归个人使用或者进行非法活动”，“以挪用公款罪论处”。这种以挪用公款罪论处的处理方式，改变了之前定性为贪污罪的方式。这可以看作是新中国对挪用公款罪立法的雏形。

1989年最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称《1989年解答》)中，把挪用公款罪规定为三种情形：1.挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的；

2.挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的；

3.挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌搏等非法活动的。并且两高在《1989年解答》还专门说明：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”从该规定开始，理论界已经把公款被挪用后的实际使用者的身份，作为犯罪构成要件来考虑了。

1997年3月修订并于同年10月1日生效的《刑法》第三百八十四条规定了挪用公款罪，基本上承继了《补充规定》的基本精神，仅取消了“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”的规定。

1998年4月最高人民法院制订了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《1998年司法解释》)，规定：“挪用公款归个人使用，

包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”这个解释与《1989年解答》相比，主要改变了对公款实际使用者身份的态度——私有企业使用被挪用公款的，符合犯罪构成要件；国有单位使用被挪用的公款的，不符合犯罪构成要件。

这种区分引起了广泛争议，许多学者认为此规定是体现了对私有经济的歧视：既然国有公司、企业和私有公司、企业同为依法成立的社团，为什么挪用的公款归私有公司、企业使用就构成“归个人使用”，而归国有公司、企业使用就不构成呢？

针对这种争议，最高人民法院于2001年9月18日作出《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(以下简称《2001年司法解释》)，对“归个人使用”重新规定为两种情形：1.以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的；2.为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的。从这两项看，《2001年司法解释》除了恢复《1989年解答》的精神，把“以个人名义，为谋取个人利益将公款借给其他单位使用”的情形视为“归个人使用”外，还把“以个人名义”作为所有“归个人使用”情形认定的前提。

挪用公款“归个人使用”是否应以“以个人名义”为前提，在司法实践中产生了巨大的争论。最高人民检察院认为该解释在实践中难以应用，遂于2001年11月向全国人大常委会提出对《刑法》第三百八十四条第一款规定的“挪用公款归个人使用”的含义作出法律解释。全国人大常委会于2002年4月28日作出《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》），认为有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：

(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；

(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

《立法解释》是目前关于挪用公款罪最权威的解释，但由于其对自然人使用公款作了绝对的限制，使得学界仍然有不少批评之声。

二、学界对挪用公款罪立法及司法解释的批判

综观以上立法和法律解释的变迁过程，理论界和实务界对于挪用公款罪的犯罪构成要件和立法意旨一直存在诸多争议，似乎没有哪种解释能得到理论界和实务界的广泛共识。围绕“挪用公款归个人使用”的争议的主要集中在以下几个焦点：

（一）挪用公款罪是否应以“归个人使用”为客观要件。

有学者主张取消挪用公款罪的“归个人使用”的构成要件，其主要理由是：挪用公款归个人使用仅表明公款去向，与挪用公款罪构成要无关；1.从罪与罪之间在构成要件上相互协调的角度看，贪污罪不区分归个人占有、使用还是归单位占有、使用，那么挪用公款罪也不应当区分归个人使用还是归单位使用。2.挪用公款归个人使用的社会危害性程度较挪用公款归单位使用的社会危害性程度要大，没有科学的理论依据。况且，当前经济体制实现了由计划经济向市场经济的转变，社会经济生活中人们已接纳私有经济的形态，挪用公款的犯罪形态也不再局限于挪用公款归个人使用，其根基条件已发生了本质性变化。如若仍坚持“公款私用”为挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件，势必导致挪用公款罪的外延缩小、法网疏漏，不利于打击和预防这类犯罪。〔1〕

（二）“归个人使用”是否应以“以个人名义”为前提，如何认定“以个人名义”供他人使用？

这个问题主要是由《2001年司法解释》引起的。该解释中对“归个人使用”仅规定了两种情形：1.以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的；2.为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的。对此，有的认为行为人超出职权范围或逃避财务监管将公款给他人使用的，即是“以个人名义”；有的则认为，“以个人名义”即是形式上与使用人约定为个人借款。对此，最高人民检察院认为：1.最高人民法院的司法解释，强调国家工作人员将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用，还必须“以个人名义”，在实践中难以认定，也无须此要件；2.将公款借给其他单位使用，除了“以个人名义”外，还要“为谋取个人利益”，才构成挪用公款罪。为谋取个人利益，不是刑法所规定的挪用公款罪构成要件，司法解释将此增加到挪用公款罪的要件中是对刑法的修改，超越了其司法解释权限。〔2〕

最高人民法院则认为，对“以个人名义”的理解，应当包括以下三种情况：一是国家工作人员超出其职权范围挪用的；二是未超出其职权范围，但以其他非法手段将公款挪用给他人使用，如逃避会计监管挪用的；三是挪用人与使用公款人相互约定，通过个人打交道的。至于将以个人名义借给其他单位为个人谋取利益的行为规定为归个人使用，一是考虑两高《1989年解答》对此已有类似的规定；二是考虑挪用公款是个人犯罪，不是单位犯罪。〔3〕

（三）挪用资金的实际使用人是国有单位还是私有公司、企业对“归个人使用”的构成是否有影响？

这个争议主要是由《1998年司法解释》引起的。该解释适用的结果是私有企业使用被挪用的公款的，符合犯罪构成要件；国有单位使用被挪用的公款的，不符合犯罪构成要件。这被许多学者斥为“身份立法”，并被认为与宪法的平等保护精神不符，与我国经济体制改革的方向不符。当然也有学者认为，这种规定无法解决现实中国有企业“私挂公”、“承包”等情形下的利益判断问题。〔4〕

还有学者认为，为私利以个人名义将挪用的公款给国有公司、企业事业单位、