不可抗力的免责

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不可抗力的免责

（一）免责事由概述

免责是指在合同的履行过程中，因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务，并全部或者部分免除责任。这些法定的免责条件和约定的免责事由统称为免责事由。法定的免责事由通常就是指不可抗力。而当事人约定的免责事由，则包括了免责条款和当事人约定的不可抗力条款。一般来说，当事人约定的不可抗力条款只是对法定的关于不可抗力的免责条件的补充。对于约定的其他免责条款，如果不违反法律规定，则在这些约定的事由发生以后，法律承认它们具有免责的效力；但违法法律规定的，则无效。关于当事人约定免责条款的无效问题，见本书前述“合同的效力”一章相应内容）。

无论是法定免责事由还是约定免责事由，其适用的效果是导致债务人被免除责任。也就是说，如果出现了法律规定和当事人约定的免责事由而导致合同债务不能履行时，才能使债务人被免除责任。如果是由于当事人的过错而致合同不能履行，不管是债务人的过错还是债权人的过错，都将产生违约责任，而不能使当事人被免责。

只有在法定的免责事由和约定的免责事由导致合同不能履行时，才能使债务人被免责。如果合同仍然可以履行，则当事人应继续履行合同债务，不应被免责。此处所说的“不能履行”是指永久的不能，而非暂时不能。如果仅系暂时不能，则待导致不能的原因消除以后，仍应继续履行；如果是部分不能，则债务人仍应履行其他的能够履行的部分。此外还要看到，免责事由必须是客观存在的事实，而不是当事人主观臆断的，尚未发生的事实。

免责事由总是与一定的归责原则和违约责任构成要件联系在一起，它以既定的归责原则和责任构成要件为前提。由于免责事由的成立足以推翻根据责任构成要件所作出的责任成立的判断，所以，它实际上是对归责事由和责任构成要件适用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行情况下，即使债权人遭受了损害，但当事人对不可抗力的发生是没有过错的，不应使其承担责任。可见，不可抗力的出现否定了债务人具有过错的推定。

免责事由与责任构成要件的概念在内涵上是有区别的，两者不能相互代替。一方面，免责事由应与责任构成要件相互对应，如果不存在免责事由，则难以限定承担责任的范围，当事人所应负责任的可能性极大，特别是在当事人没有过错的情况下也可能要承担责任，这样也不利于过错责任的贯彻。另一方面，免责事由的存在并非绝对导致责任被免除，在某些情况下，可能仅仅导致责任的减轻，但它是以法律责任的存在为前提的。

需要指出的是，如果是法定或者约定的免责原因和违约当事人的过错

行为共同造成不能履行合同的，该当事人应在其不可免责的范围内，承担与其过错相适应的违约责任。

另外，需要说明的是，由于法定或者约定的免责原因致使违约方当事人免予承担违约责任，在这种情况下，该当事人一般负有举证责任，即提出证据证明自己没有过错，或者证明是法定或约定的免责原因造成没有履行合同或对方财产损失。只有提出证据的，才可免除该当事人的违约责任。反之，提不出证据证明是法定或者约定的免责原因的，负有举证责任的当事人仍应承担违约责任。

下面，对不可抗力的免责问题进行阐述。

（二）不可抗力的含义和范围

１．不可抗力的含义

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力是独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象，它在各国法律中都是免责事由。除法律另有规定外，不可抗力将导致当事人被部分或者全部免责。

在确定不可抗力时，不仅要考虑客观因素，也要考虑主观因素。对上述规定，应作以下理解：

（１）关于不能预见问题。一方面，预见性取决于人们的预见能力，人们的预见能力的提高，必须影响到预见的范围，某种现象过去不能预见，现在却可以预见；现在不能预见，将来未必不能预见。所以，

决定人们对某种现象是否可以预见，应以现有的技术水平为根据。另一方面，预见性往往因人而异，某人可以预见，而他人却不一定能够预见，反之亦然。因此，必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准来判断对某种现象是否可以预见。

（２）关于不能避免并且不能克服的问题。不可避免并且不能克服，表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。所谓不能避免，是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。所谓不能克服，是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍不能克服事件所造成的损害后果，使合同得以履行。

在不可抗力事件发生以后，当事人可能会采取适当的措施减轻损害，这是否意味着该事件不属于不可抗力。对此，应对不能克服的含义应作扩大理解。如果从当时当地的情况来看，事件的发生必然会造成损害，当事人采取适当的措施已能使损害减轻，但仍不能完全避免损害，则应将该事件视为不可抗力。我国法律一向承认不可抗力可导致责任的减轻或者免除，实际上是承认此种情况也可以作为不可抗力事件而使当事人被减轻责任。

（３）关于客观情况的含义。所谓客观情况，是指外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括特定人的行为。例如，第三人的行为对被告来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有外在于人的行为的客观性的特点，其行为不能作为不可抗力对待。

不可抗力作为一种客观情况，必须发生在合同成立以后至合同不能履

行以前。如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律上规定的不可抗力条款。不可抗力必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到不能预见、不能避免和克服的客观事件，但并没有导致当事人不能按合同履行，此种事件不应被视为不可抗力。

２．不可抗力的范围

从不可抗力的定义可见，凡属于不可预见、不可避免并不能克服的客观情况均属于不可抗力的范围（但不包括前述情势变更因素在内）。至于不可抗力的范围，即包括哪些客观情况，各国法律规定不尽相同，人们认识也不完全一样。根据我国有关法律规定，不可抗力一般包括如下几种客观情况：

（１）自然灾害。对自然灾害作为不可抗力问题，各国法律规定不尽相同。根据法国法律规定，自然灾害不属于不可抗力；而英美法则承认其为不可抗力。我国法律认为自然灾害是典型的不可抗力。尽管随着科学技术的进步，人类已不断提高了对自然灾害的预见能力，但自然灾害仍频繁发生并影响人们的生产和生活，阻碍合同的履行。所以，我国法律将自然灾害作为不可抗力是合理的。因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免除责任。

（２）有关的政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运、封锁的法令，使合同不能履行。需要指出的是，并不是所有政府行为都为不可抗力，实际上多数政府行为并不是不可抗