4 中国法学的历史

道家
• 道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前 369—286）。
• 依老子所论，“道”“为天下式”，是万物的端绪，是一 切统一于其中的最高形式。“天道”至公，为帝王统治之 术昭示了方向。应效法“至公”之“天道”，观天地之象 以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无 为”的。因此，政治之术应是“无为而无不为”。 • 道家强调顺应自然、顺应客观现实，这一观念在法律思想 上的表现便在于倡导“无为”，倡导法律虚无主义，对调 控社会的礼法抱有消极的态度，在这一点上与儒家和法家 的立场有很大区别。
墨家
• 代表人物是墨翟（约公元前468—376），代表了中下层民 众的大同理想。墨家曾一度成为先秦时期的显学。墨家出 于任侠，墨者组成一个能够进行军事行动的团体，纪律极 为严格，这个团体的首领称为“钜子”。 [墨子之徒尚武，游侠的起源]
• 墨家思想的独到之处在于：倡导“兼相爱，交相利”[有 福同享，有难同当]，“兼爱”，“非攻”，以利天下。 与儒家的“爱有差等”不同 ，追求普天之下的人类大同， 减缓等级差别。 • 为了诱导人们实行兼爱，提出“天志”，“明鬼”。也即 天帝和鬼神的奖赏与惩罚。（冯友兰）
• （六）自宋至元,律学逐渐衰微。 • 《宋刑统》就其律文而言，只是唐律的翻版。由于经魏晋 至唐五百年的创造和发展,唐律已臻完备,礼法结合也已完 成,基本上照搬唐律的《宋刑统》终宋之世，用之不改， 宋律因而失去了改进的需求，宋律学也就自然受到社会的 冷落，日渐沦为小道末学。
• 元代，代表汉文化的唐宋法律体系在整体 上被弃而不用，附生于该法律体系的律学 也几乎无人问津。
• 例：子误伤父案。“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙， 甲即杖击丙，误伤乙，甲当何论?或曰:殴父也，当枭首。 论日：臣愚以为，父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心， 扶杖而救之，非所以欲垢父也。《春秋》之义，许止父病， 进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父， 不当坐。’
• 自汉以降，历代律学无不以儒家学说为主旨。特别是两汉， 律学几乎成为儒家经学的分支和附庸。
• 所谓“春秋决狱”，是指汉代中期以后，在司法实践中， 以儒家经典《春秋》中的原则与精神解读汉律，作为判案 根据的司法活动。 • “论心定罪”——“春秋决狱”的核心。 • “《春秋》之治狱，论心定罪，志善而违于法者，免；志 恶而合于法者，诛。”
• 例：汉代上洛有盗墓者，虽救活墓主，但仍以其“意恶”， 诏“论笞三百，不齿终身”。[齿：录用。一辈子不录 用。] • “论心定罪”原则所强调的是主观“心”的好坏。“春秋 决狱”基本特点在于以主观因素来确定罪之有无、刑之轻 重。
• 严复翻译介绍西学经典：《天演论》、《法意》、《群己 权界论》等； • 在学习西方的过程中，我国涌现出一批受到严格西方社会 科学训练的具有世界视野的政治学家和法学家，如王世杰、 钱端升、吴经熊、徐朝阳、梅汝敖、林纪东、瞿同祖、萧 公权等。
• （二）改旧律而创新法
• 1901年，沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922） 主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清 民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等法典， 标志着传统的中华法系的瓦解。 • 孙中山（1866—1925）领导的辛亥革命推翻了满清帝制， 完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。中华民国在清 末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作。
• 传统律学形成了独特的法学世界观： • 1.将法视为君主意志的表现，是规范文武百官的准则，统 治百姓的工具； • 2.将法视为伦理道德之器具，治理国家首先必须依靠道德 教化，法律是道德施行的手段； • 3.将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，用以维护既定 的秩序及和谐； • 4.将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，认为 “刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”。
法理学导论
熊毅军©
第三章 中国法学的历史
• • • • 一、夏商周时期的法律思想 二、春秋战国时期：先秦诸子的法学思想 三、从先秦到清末的中国律学 四、走向“现代”的中国法学
一、夏商周时期的法律思想
• 1、王权神授、法由天定。
• 《尚书·汤誓》：“有夏多罪，天命殛（jí，杀死）之。” “夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正”。
• 总之，先秦儒家讲求外在和内在两个层面结合， 重视礼乐刑政的综合为治。
• [子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德， 齐之以礼，有耻且格。] • [子适卫，冉有仆。子曰：“庶矣哉”！冉有曰：“既庶 矣，又何加焉？”曰：“富之。”曰：“既富矣，又何加 焉？”曰：“教之。”][汪洋在广东：富之教之！] • [庶：人口众多]
• 道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别， 它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治 的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理 性秩序。
法家
• 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产 （？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅 （约公元前390—338）和韩非子（约公元前313—前238）。
四、走向现代的中国法学
• （一）中西交接而开新传统
• 代表人物：康有为（1858—1927）、梁启超（1873— 1929）、严复（1853—1921） • 梁启超出版了中国第一本法理学专论《中国法理学发达史 论》；提出“法治主义为今日救时之唯一主义”。
• 梁启超：何谓法治精神？一群人为甚么能结合起来，靠的 是一种共同生活的规条。若是始终没有规条，或是规条定 了不算帐，或是存了一个利用的心，各人仍是希图自己的 便利，这群体如何能成立？欧美人能自治，能组织，就是 因为有法治精神。欧美人的社会，大而国家政治，小而团 体游戏，人人心坎中都认定若干应行共守的规则，觉得神 圣不可侵犯。这种规则，无论叫做法律，叫做章程，叫做 条例，叫做公约，无论成文或不成文，要之，初时不肯轻 易公认，一经公认后便不许违反，又不许利用。一群人靠 了这个，便象一副机器有了发动机，个个轮子自然按步就 班的运行。
• （一）概况
• 律学实质上就是中国古代的法学,它发端于商鞅变法,兴起 于汉,繁荣于魏晋,成熟于唐,衰微于宋元,复兴于明,至清 而终结。 • 商鞅改法为律，自商鞅以后，凡属国家常法，基本上都以 律命名。自秦至清，律始终是中国古代最主要的法律形式， 在整个法律体系中居于主导地位。
• （二）依附于官府的秦朝律学 • 秦朝的律学以解释法条为根本特征。 • 秦朝以吏为师，《云梦秦简·法律答问》就是官 吏解释法律的物证。
• 宰我问：“三年之丧，期已久矣。君子三年不为礼，礼必 坏；三年不为乐，乐必崩。旧谷既没，新谷既升，钻燧改 火，期可已矣。”子曰：“食夫稻，衣夫锦，于女安乎？” 曰：“安。”“女安则为之。夫君子之居丧，食旨不甘， 闻乐不乐，居处不安，故不为也。今女安，则为之！”宰 我出，子曰：“予之不仁也！子生三年，然后免于父母之 怀，夫三年之丧，天下之通丧也。予也有三年之爱于其父 母乎？”
儒家
• 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲 （约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。
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先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面： 一是外在的规范秩序； 一是内在的精神秩序。 两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结 构提供了人性依据。[为何礼制规定必须守丧三年？子曰： 三年乃免于父母之怀]
• 法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性 论，强调用明确、公开、客观而严苛的法律规范来治理国 家，通过加强君主专制来建立社会秩序。 • [法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也] [“以法为教，以吏为师”] • 法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，与后 世的法治思想之间有着本质的区别。
• （三）两汉律学的儒家化及其影响 • 两汉律学适应大一统的需要，以引经注律为重要特征。 • 通过引经注律,为引礼入法开辟了捷径。西汉大儒董仲舒 引经决狱，以《春秋》微言大义进行有效的司法解释,其 结果推动了法律的儒家化，三纲成为立法的基石和司法的 准绳,德主刑辅成为封建社会法制的正统指导思想。
• 2、“天命观”、“以德配天”、“敬天保民” 、 “明德慎罚”。 • 《左传》：“以德配天”。 • 《尚书·康诰》：“惟乃丕显考文王，克明德慎 罚，不敢侮鳏寡，庸庸，祗祗，威威，显民，用 肇造我区夏，越我一二邦，以修我西土。”
二、春秋战国时期：先秦诸子的法 学思想
• 先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代， 如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。
• 【壹同天下之义】
• 为了实行兼爱，除了宗教的制裁，还需要政治的制裁。为 此还提出“壹同天下之义”的观点：设立国家的目的，就 是结束混乱，混乱的存在则是由于“天下之人异义”。因 此国家的根本职能是“一同国之义”。 • 义，墨子认为就是“交相兼”，不义就是“交相别”。 这也就是唯一的是非标准。通过诉诸这种政治制裁，结合 他的宗教制裁，墨子希望，能够使天下一切人都实行他的 兼爱之道。
• （七）明清律学复兴
• 明初，强调吏民知法，《律令直解》就是明初最早的官方 注律的成果。 • [朱元璋不仅重视立法，尤“恐小民不能周知，命大理卿 周桢等取所定之律令，自礼乐、钱粮、制度、选法外，凡 民间所行之事类，取类成编，训释其义”，是为《律令直 解》。] • 官方注律之外，私家注律也不绝于缕。明中叶以后，无力 组织较大规模的官方注律，而一委之于私家。
• 法家思想在战国受到统治者的重视，法家学说被较为广泛 地运用到这一时期的法制改革中，并产生了我国历史上最 早的一部系统的封建成文法典《法经》，而商鞅在秦国的 变法是法家法治理论成功运用的另一个范例。 • 法家思想是一种行动的哲学，革命的法哲学，简单明了， 适应变革和转型的需要。
三、从先秦到清末的中国律学
• 清代律学集传统律学之大成，是中国历史上私家注律的鼎 盛阶段，流派纷呈，注家辈出。 • 清代注律摆脱了对明人的依赖，律学家既注律也注例，后 者尤为司法实践所急需。
• （八）总结与评价
• 在传统律学形成发展的漫长的历史过程中，儒家思想居于主 导地位，亦即律学的主导思想是儒家的核心——伦理纲常， 其理论根据主要是儒学的教条。 • 所以，传统律学既释律又尊儒，既宣法又承德，二者结合。
• 梁启超：我国人民正缺乏此种守规则精神。我国人这种观 念始终没有养成。近年听见世界有个法治的名词，也想捡 来充个门面，至于法治精神，都分毫未曾领会。国会省议 会天天看见第几条第几项在那里议，其实政府就是没有把 他当一回事，人民就没有把他当一回事，议员自身更没有 把他当一回事。大家都不把法律规则当真，所以法律，实 际不过白纸上印了几行黑墨。
• 为此，先秦儒家在外在方面要求恢复礼治秩序，克己复礼， 建立以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。 • 在内在方面强调道德力量，将国家秩序奠定于个体的道德 自觉上，重视圣君、贤相、君子对臣民的教化。以仁义和 忠恕为美德。力图在人的第二天性上奠定政治的基础。 • [《论语·颜渊》：“颜渊问仁。子曰：“克己复礼为仁。 一日克己复礼，天下归仁焉！为仁由己，而由人乎 哉？” ]
• （四）魏晋南北朝律学的繁荣 • 魏律、晋律是带有总结性的产物，尤其是《北齐律》是隋 唐律的蓝本，当时律学得到了空前的发展。 • 第一，更集中于对现行律文注释，成为名副其实的注释律 学。 • 第二，律学逐渐摆脱对经学的附庸地位，发展成为相对独 立的学科。 • 第三，由私家注律复归于官府注律。 • 第四，注释内容趋于规范化科学化。
• （五）唐朝律学 • 由长孙无忌等人集体编撰、于唐高宗永徽四年(653 年) 颁行的《唐律疏议》, 是中国古代律学发展的最高成就。 • 《唐律疏议》的基本特征就是对唐律律文进行周密、系统、 完整的解释。大体而言，在《唐律疏议》中，唐律的律文 只占全部篇幅的Βιβλιοθήκη Baidu分之二十，而疏议则占了百分之八十。
• 《唐律疏议》既有对于法律精神、法律原则与名词术语的 规范性解释，也有对实际操作中可能发生的问题的预见和 处理，表明律学达到新的高度。