比较民法-抵押权的区别

[摘要] 在近现代各国民法中，抵押权是最主要的物权担保方式，但各国的规定并不完全相同，尤其是对抵押权的规定、抵押物附和物的规定、抵押物顺序的处分规定、保全抵押权权利的规定和抵押物拍卖的规定都存在一些差异。

[关键词]抵押权顺序处分保全拍卖

此次讨论的是针对中国民法与德国民法中关于抵押权相关内容的分析。一般意义而言，抵押权是指债权对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保之物，在债务人不履行债务时，有权就其卖得的价金优先受清偿的担保物权。德国民法规定抵押权是与土地债务并存的一种不动产担保物权形式，土地债务与抵押权的区别在于前者是独立于任何请求权，并不因债务的不成立或者消灭受影响。在我国，有关抵押的规定将抵押与质押分类，规定抵押标的物可以是法律规定适于抵押的各种财产（包括动产、不动产以及不动产上的权利），与现代经济生活要求和世界立法潮流比较吻合。

一、关于抵押权的规定。

德国民法规定抵押权为使因设定（土地）负担而受利益的人享有由土地支付一定金额以清偿其债权的权利，我国《担保法》规定抵押权是于债务人或者第三人的财产上设定的担保物权，抵押权是由债务人或者第三人在其才产生设定的，因为是一种约定担保物权；抵押权的标的物是特定财产，抵押物是债务人或者第三人供为担保的特定财产，包括法律规定得予以设定抵押权的不动产、动产和某些财产权利，由此可见我国担保法并未像某些大陆法系国家民法典那样将抵押权的标的物限定为不动产。

二、关于抵押物附和物的规定

抵押物的附和物是指因附和而与抵押物构成一体的物．德国民法规定附和物为抵押权效力所及，是因为抵押物所有权的扩张导致抵押权效力的自然扩张，因而不以登记为必要，但对于抵押权的效力是否及于抵押权设定后产生的附和物有不同的观点，一种观点是认为凡抵押权设定时至抵押权实行时产生的附和物均为抵押权效力所及，另一种观点认为抵押权设定后所附加而成一体的物必须具备债

权人与债务人非故意加害其他债权人的条件，方可为抵押权效力所及。我国规定房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该房地产时，可以依法将土地上新增房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权受偿。

抵押权的物上代位包括上述两种情况，出售抵押物的价金、出租抵押物的租金、在抵押物上设定用益无权的对价、抵押物毁损灭失的损害赔偿请求权及保险金请求权、抵押物被征收的补偿金等，都可为抵押物的代位物，在抵押权的效力范围内。德国民法也仅限于租金债券、保险金债券和公用征收补偿请求权。依我国《担保法》的规定，抵押权的效力及于抵押人因抵押物灭失、毁损所受的赔偿金及抵押权人转让抵押物所得的价款，解释上应认为抵押人因抵押物被公用征收所得补偿金以及因抵押物毁损、灭失而得的赔人偿金，也属于抵押物代位物的范围，应为抵押权效力所及。抵押权设定后，抵押人对抵押物仍享有使用、收益及处分权。就处分权而言，除物质上的处分（事实上的处分）因危及抵押权的实现而应受到限制外，法律上的处分原则上仍能自由进行。

三、关于抵押权顺序的处分规定。

抵押权虽然具有物权的排他性，但其排他性不是绝对的，并非指一物之上只能设立一个抵押权，同时抵押物的价值未必就与抵押权所担保的债权数额相当，因此各国法律一般都规定抵押人得于同一物上设定数个抵押权。德国民法规定抵押权的顺序以登记的先后而定，即第一登记的对抵押物享有第一顺序抵押权，就抵押物卖的的价金享有优先受偿权，第二顺序登记的只能就第一顺序抵押权受偿以后的余额享有受偿权，其余以此类推。同一不动产上数个抵押权同时登记的，其顺序相同，按各自担保的债权比例受清偿，但在不同顺位抵押权的关系问题上，立法上有不同主张，德国民法采取“次位固定主义”，即第一顺序抵押权消灭时，第二顺序并不次而升进。

抵押权顺序的处分包括让与和抛弃。顺序的让与即抵押权人将自己的抵押权顺序让与同一债务人的其他抵押权人，其让与人必须为前顺序的抵押权人，受让人必须是同一债务人的其他抵押权人。德国民法主张债务分割时各部分抵押权之间次序的变更外，抵押权顺序的让与需要经所有有权人同意。我国担保法规定抵

押合同的生效要见不相同，因此在抵押权顺序让与时，抵押合同的生效要件不相同，因此在抵押权顺序让与时，如抵押合同以登记为生效要件，则抵押权顺序的让与除有当事人合意外还需登记，否则不发生让与的效力，如抵押合同不以登记为生效要件，则抵押权顺序的让与也不以登记为生效要件，则不经登记不得对抗第三人。

在德国法上，依拍卖取得权利的为原始取得，我国民法认为若从权利的转移是否以来于所有人的意志的角度区分原始取得与继受取得的话，则依强制拍卖取得标的物权利的为原始取得，依任意拍卖而取得这为继受取得。相对抛弃时先顺序的抵押权人为同一债务人的特定后顺序抵押权人的利益而抛弃其抵押权顺序，它可依抛弃人一方的意思表示进行，但应进行附和登记，其后果只是抛弃人对受抛弃的抵押权人失去优先权，对后顺序的其他抵押权人并不发生影响（即并不丧失优先权）。绝对抛弃时指前一顺序抵押权人并非专为同一债务人的某一特定后顺序的抵押权人的利益而抛弃其抵押权顺序，而是对抛弃前成立的一切抵押权均发生效力，后顺序抵押权人的顺序依次递进，而抛弃人的抵押权则处于最后位次。

四、关于保全抵押权权利的规定。

抵押权虽然具有物权的排他性，但其排他性并非绝对，并非一物之上只能成立一个抵押权，同时抵押物的价值未必就与抵押权所担保的债权数额相当，因此，各国法律一般都规定抵押人得于同一物上商定数个抵押权。《德国民法典》813条规定抵押权人于抵押期间虽然不占有抵押物，但为了保护利益起见，抵押权人于抵押物价值受到侵害时，享有保全其抵押权的权利，具体地说，抵押权人的保全权主要表现为两项内容：一是抵押物价值减少防止权，当抵押人对抵押物实施某种足以使其价值减少的行为，从而使抵押权受到侵害时，抵押权人有权请求其停止该行为，这类行为包括作为和不作为，作为有砍伐林木、拆毁建筑物，不作为有对房屋作不必要修缮、不依约投保等。无论作为或不作为，只要有使抵押物价值减少之虞，抵押权人有权请求其停止。我国《担保法》第51条规定在第三人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人也得请求其停止侵害行为。

五、关于抵押物拍卖的规定