张明楷教授讲解(经典)

张明楷演讲：质疑立法解释——以刑事规范为视角
质疑立法解释——以刑事规范为视角
清华大学法学院张明楷
大家晚上好，很高兴今天有机会和大家交流。

实际上我的观点大多是歪理邪说，这几年我参加了司法考试教材的编写，司考部要求把编写的教材让一些相关专业的泰斗们审定，负责审刑法的一位泰斗就问刑法是谁写的？司法考试中心的一位同事说是张明楷写的，他们就说那坏事了，全是歪理邪说，怎么能作为司法考试的依据呢？因为是歪理邪说，一些观点总是难以被人接受，所以就不得不想方设法多讲一点理由，让自己能够自圆其说，如果不是歪理学说，观点很正确，就用不着讲理了，反正是对的，不讲也行。

我今天讲的题目是“质疑立法解释”也好，是“对立法解释的质疑”也好，可能里面就有很多算是歪理邪说，总的思想是：我很反对立法解释。

我今天讲的虽然是以刑事立法解释为中心，但我并不评价这几年来立法机关对刑法所做的立法解释，我大体上是从法理学的角度来讲不应当有立法解释的，但是一谈到法理，我又心惊胆颤，因为我是教刑法的。

我在日本的时候，日本导师就告诉我，一条缸里的鱼就不要跳到另外一个缸里了。

意思就是说做刑法的你就不要做别的，他还举了一个很有名例子，比如牧野英一，我想牧野英一很多同学都知道，老师们也都知道，是东京大学最有名的刑法教授。

实际上他的民法也写了一大堆，可是他的民法没有一个人引用，他写的刑法一直都被人引用，即使是现在他去世了很多年，他的观点依然被人引用。

所以我总记得日本导师的这句话，不要轻易跳到别的鱼缸里面去。

但是今天因为主要是联系到刑法的司法解释，所以可能还不算跳到别的鱼缸里面去了。

好在我这么多年来主要是对刑法解释学进行研究，所以我也是从解释学的角度去讲，而且我今天讲了很多在某种意义上来讲是这么多年来我对刑法学研究方法的部分总结。

我就大体上先交代一个前提。

大家都知道《立法法》规定了全国人大常委会行使立法解释权，其中谈了两点：第一点，法律需要明确具体含义的时候需要立法解释；第二点，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律根据的时候需要立法解释。

另一个意思就是没有适用的根据，要有新的根据的时候，大体上就是这个意思。

“两高”也有司法解释权，那么他们就是对具体法律适用问题进行解释，这个我想大家都清楚。

另外一个要求立法解释的理由就是说，“两高”的司法解释他们可能不一致，所以需要有立法解释。

像关于挪用公款、关于黑社会性质组织的特征，都是因为最高人民检察院对最高人民法院的解释不满意，提请全国人大常委会，全国人大常委会后来对挪用公款中的归个人使用，黑社会性质的组织的特征作了解释。

至于在理论上，我们很多学者经常要求立法解释，这就出现了一个新的问题，在法律上找不到适用根据的时候，他们就要求立法解释。

比如说黑哨案件出现以后，很多学者就主张来一个立法解释，把黑哨案定受贿罪。

由此看来，在现在的司法实践和刑法理论中要求有司法解释之外，还要求有立法解释，是一个很盛行的观点。

那么究竟什么是立法解释，我也先交代一下，立法解释现在一般说是三种，但我认为实际上只有一种。

那么现在讲的是哪三种。

第一种就是法律中作的立法解释。

比如说刑法条文某一条规定，本法所说的以上、以下、以内等等在内，本法所说的工作人员是指什么……，认为这是立法解释。

我不赞成这个说法，这不叫立法解释法，这就是刑法的中解释性规定。

如果说这叫立法解释的话，刑法全是立法解释，第13条解释的是什么叫犯罪，第14条解释的什么叫故意犯罪，第15条解释的是什么叫过失犯罪，以此类推，全是立法解释。

分则条文一样，第263条解释的是什么叫抢劫；第264条解释的是什么叫盗窃；第266条解释的什么叫诈骗。

可是，这不能叫解释，解释是对一个即成的文本的解释，一个理解，阐明它真实的含义，而刑法条文本身就是一个法律的文本，只有对它的解释才能叫立法解释，明确这一点是很重要的。

因为立法解释也要遵循罪刑法定原则，如果把立法和立法解释混为一谈，那就很麻烦了。

比如说，立法是可以进行法律拟制的，立法什么都能做到，它想怎么规定就怎么规定，但是它合不合理是另外一回事，他唯一的不能的是把男的变成女的，不能把女的变成男的，但是他可以命令男的上女厕所，女的上男厕所，这是可以的，合不合理那是另外一回事。

但是解释是不一样的，解释必须按照文本的字、词、句、标点符号等等的含义去做出来。

随便举一个例子，比如说刑法第267条规定：携带凶器抢夺要定抢劫罪，这是法律规定。

可是立法者现在不能来一个解释，比如说他对第264条、第265条解释：“携带凶器盗窃的也要定抢劫罪”不可以的，他不能以立法解释的形式来解释第264条或者第265条，说携带凶器盗窃的也应当定抢劫罪，除非他另外定一个法，或者他来一个修正案，他把第264、265条进行修改才可以。

所以从这里就可以看出来，所谓出现新的情况后，需要适用法律根据的时候，不能够进行立法解释，只能重新立法，否则，就意味着立法者可以自己随随便便就把自己所说的，进行另外一种完全跟它以前的含义不一样的解释。

再比如说，第237条以暴力胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱妇女的规定，实践中有以暴力胁迫方法强制猥亵男性的，立法机关也可以说第237条的“妇女”是广义的，就是他人的意思，包括男性在内。

它能这样解释吗？不可以，但是他可以修改第237条，把妇女改成他人，这是可以的，但是它是不可以解释的，说“妇女”包含男人在内。

所以这两个词一定要分开，立法解释和法律本身要分开，尽管《立法法》说立法解释的效益和法律的效益是同等的，尽管这样说，但是事实上它是不一样的，这是一类，不应当算立法解释。

第二种就是人们所说的，在法律通过时候做的说明。

比如说1997年王汉斌副委员长关于《中华人民共和国刑法草案的说明》，人们常常认为这叫立法解释，实际上这也不是立法解释。

为什么呢？第一，这个《说明》没有经过立法机关的通过。

立法机关通过的是刑法本身，不是通过这个草案；第二，这个草案它的目的在哪里？它的目的不是在于使草案本身被立法机关通过，它只是说明我为什么那样去改，有点类似于国外的立法理由书，为什么这样去立法；第三，它实际上很少有解释；第四，即使有解释，比如说以前《关于严惩严重破坏社会治安犯罪分子的决定》，它有一个加重处罚，什么叫加重处罚呢？就是在法定刑以上加重一个处罚，这可以说是一个解释。

王汉斌这一次也有一个解释，解释了什么叫罪刑相适应。

罪刑相适应说的是什么呢？它说的就是罪重的重判，罪轻的轻判，轻的不能判重的，重的不能判轻的。

可是，这刚好只是讲了报应刑的一种观点，你们现在看任何教课书，都不赞成它这个解释。

因为它没有谈预防刑，只是谈了暴力刑，人们不赞成，不赞成可以啊，有道理的，为什么呢？因为它本身是没有法律道理，它只是给代表看的。

所以我认为
只有第三种叫立法解释，那就是说刑法通过以后，立法机关针对一些条文所作的解释。

新刑法公布以来，全国人大常委会对好多条文都作了立法解释，什么国家工作人员、挪用公款、黑社会性质的组织，还有关于什么土地等等的耕地的解释，有很多这样的解释。

我所要反对的就是这样一种解释，我不可能反对前两种，因为第一种是法律本身，我不会反对，我这人从来不反对法律，尤其是不反对刑法。

当然对于《立法法》今天看样子要反对一下了。

草案的说明是肯定要的，而且我们国家的草案说明应当说是太简单了，国外立法理由是一大本，我们就这么几句话，比法律本身还简单得多，你说那怎么说得清楚，那肯定说不清楚，所以关于草案的说明应当强化，我是不反对的。

我提出置疑的就是第三种，就是所谓刑法公布以后立法机关所作的解释。

我为什么要反对呢？是基于以下几个方面的理由：第一，立法解释与法治的原则。

我首先从这一点来谈，就是立法解释与法治原则。

法治我想大家都清楚，定义有很多，个人都有个人很多不同的说法，但是如果要从刑事方面来讲的话，如果撇开所有的技术细节，那应该是什么呢？应该是政府的一切行动都要受到事先宣布的法律的约束，限制国家权，保障公民的自由。

法治不只是要有法就行，而且这个法本身应当是良法，而不是恶法。

所以法治也应当是良法之治，如果是恶法的话那当然不行。

如果一个法律赋予国家机关及其官员偌大的权力，让老百姓什么权利都没有。

官员按照这个法律去做，老百姓按照这个法律去做的时候也是合法的，可是不能叫法治。

法治，之所以要良法之治，是要保障我们每个人的权利，但是要实行良法之治的话，一定要权力分立。

国外都要讲三权分立，为什么是三权分立，为什么不是四权、五权、六权分立，为什么也不是两权分立？为的是什么呢？为的就是要有一个独立于立法者和执法之间的中立的裁判机构。

如果立法者自己去执法，自己去作为裁判者的话，它可能没有心思，从逻辑上来讲，去制定良法，因为它要制定的法不仅是由另外一个机构——政府去执行，还要有另外一个中立的机构去裁判，所以要适用于他的头上去。

既然这个法要适用到立法机关的所有的成员的头上去的时候，他不得不把自己当作一个一般人去看待，如果碰到自己的行为与法律有不相符合的地方的话，是觉得应该受处罚好还是不应当受处罚好？他必须考虑这样的问题，所以从逻辑上讲，只有立法者不是执行法律的，也不是裁判者的时候，他还可能制定良法，这个大家都很清楚，谈公平的时候谈正义的时候都讲这一点，法治跟人治也有相同的地方，到最后执行法的、裁定法的都是人，但是它与人治的区别在哪里？就是说统治的主体是人呢？还是法？统治方法是很恣意、很随意呢？还是有规则的？政府的一切行为是很随意呢？还是在依法进行？三权分立首先是要确保统治是依法进行的，由立法机关制定法，保证它的法律很善良，是良法，这个法律必须适用到立法机关的头上，适用到所有的立法者的头上，唯有如此才能制定良法。

那我们现在反过来，如果是它去解释的话，那就没有法律可言了。

也就是说，他去解释的话就违反了法治的原则，为什么呢？我想至少可以列举一些理由：
第一，从逻辑上来讲，如果立法者去解释法的话就意味着他成了裁判者，当然你们可能也有疑问，就是说他并不是裁判啊？他并不就具体问题进行所谓的解释。

待会我会谈这个看法的。

他既是立法者又是裁判者的话，就意味着他违反了权利制衡的原则，当然也就违反了法治的原则。

第二，如果立法
者动不动就要进行立法解释，就导致人们很难摸清楚这个法律本身的真正含义究竟是什么，导致人们不相信立法机关事先制定的法律。

你们可能问怎么可能是这样呢？举一例子就知道了，我在北京经常可以看到《北京晚报》、《新京报》上这样的广告，某个商家，要举行某个活动，然后在一些《晚报》上面作广告，你一看到这个广告你就很激动，什么意思呢？好像你只要去了这个商场，你就可以得到很多很多的财富，你就可以满载而归，只要你参加这个活动，你就可以中很多的奖，可是你一看到最后一句你就很伤心，本广告以及本次活动的最终解释权属于本商场。

你不知道他会怎样去解释，我们以前讲，商店讲买一送一，人家想当然的理解是买一个杯子送一个杯子了，结果你买一个杯子它送一个回形针，你说怎么买一送一是这个意思呢？他说是啊，解释权在我这里啊，我就是这个意思。

所以买一送一大家不相信了，因为他不是按照常规去解释，他是按照有利于他自己去解释，那你还能相信这个广告吗？不相信了。

如果他不这样说，那就意味着这个广告可以由一般人去解释对不对？甚至有争议的时候我们可以向法院打官司，让法院判断这个广告的含义，可是他加了一句解释权由他，那你向法院起诉是不行的，法院说了，既然解释权是他的，那他想怎么解释就怎么解释。

而且他这广告用的一些语言都是经过反复琢磨的，一般人很难发现它的所谓的有缺陷的样子，因为一般人是按照一般人的解释去解释，而人家不按照一般人的解释去解释。

所以如果立法解释也这样的话，导致人们不会相信这个法律。

第三，为什么说进行立法解释会违反法治原则？一个很重要的原因，就是说我们之所以强调立法解释，就是追求立法的原意，立法的本意是什么？可是所谓遵守立法的原意，到最后肯定是人治，那此话怎讲呢？既然是立法的原意，你应当去问全国人大及其常委会，可是你问谁呢？它是一个机关，那里面又有多少懂法的呢？你要去问谁？刑法条文它是什么意思？你说你去问谁？我们的刑法不是说你一条一条去通过的，这一条是这个意思，你们赞成吗？不是的，是452条一起通过的，第一条“为了惩治犯罪，保护人民，根据宪法特制定本法”第一个代表想，保护人民，好，不保护敌人，我赞成；第二个代表好，保护人民，所有人民都要保护，好。

你听谁的？二、三千名代表你听谁的？事实上你找不到他是谁？找到最后可能找到了人大法工委的某个官员，也可能是找到了某个起草的人。

你们都去问他，他是起草的，你看人家是法工委的人，听他的，同志们！这叫法治吗？人治！所以，立法解释是与法治相违背的。

实际上这里应当说还有很多问题要讲的，因为时间的关系，因为后面还有很多我觉得应当更需要讲的问题，所以第一个问题我就简单的讲这么多。

第二，就是从立法解释与罪刑法定的关系来看。

罪刑法定，可以说谁都知道，实际上罪刑法定究竟有哪些原则，可以说无穷无尽的，因为罪刑法定的思想基础是两个，一个是民主主义，一个是尊重人权主义。

民主主义含义是凡是重大的问题都应当由人民来决定，但是不可能人们都起草一部刑法典，只能通过代表组成立法机关去制定刑法。

所以，违背人民意志，可以说是违背罪刑法定原则的，这是从人民是当家作主人的角度来讲。

尊重人权主义是从人们是守法者甚至可以说是被管理者的角度讲，行为被不被法律所允许，必须事先有法律的明文规定，否则，我们就不能够预测什么行为是对的，什么行为是不对的。

如果能够预测的早，我们行为也方便了，如果法律规定从今以后不管到22世纪还是到23世纪，
每年的“五·一”都是从一号到五号休假，那我就可以对20年后的“五·一”定一个计划。

但是现在定不了，因为不知道是哪五天休息，它也可以七号调换或八号调换，总是要在“五·一”前几天才告诉你，我倒不是批判这个放假的问题，我只是说，我们越能预见，我们就越能自由，所以要罪刑法定。

我想这是很清楚的。

正因为如此，所以可以说，凡是违反民主主义的，凡是不利于公民预测的，都可以说是违反罪刑法定原则的。

我们通常讲的那几点，都是最容易被违反的，所以拿出来讲。

我认为，立法解释不符合罪刑法定原则，或者至少是不协调的，为什么这么说呢？首先，人们讲罪刑法定的时候总是说，这个法是立法者定的，所以它的内容立法者最清楚。

实际上不是这样的，罪刑法定不是说罪刑由立法者定，法是什么？法是由文字表述出来的东西，不是立法者本人定的，所以罪刑是法定的，我们常常把这两个搞混淆了，所谓罪刑法定就是罪刑是由立法者定的，所以我们要求立法解释，实际上不是这样的，罪刑是法定，所以我们要根据法律给我们提供的信息、文字、当时制定的背景、标点符号等去了解法律是什么含义。

如果你讲立法本意，那很可能就导致违反民主主义。

因为法律实施的时间很长，制定时候的本意、原意可能到实施的时候就违反人民意志。

中国的刑法实施的时间都比较短，就是日本的刑法，它是1907年制定的，那个时候的原意肯定不符合现在日本人民的意志，如果按照那个时候的原意，去解释日本现在的刑法肯定违反人民的意志，所以也违反罪刑法定原则；其次，那些强调立法解释，主张立法解释的，常常是觉得立法解释是可以不受文字限制，因为无论怎么解释，它都是立法机关，所以它是最合法的。

其实正好相反，正是因为它是立法机关，它又通过文字把他的立法精神、意图表现出来了，我们要通过文字解释它，立法机关的立法解释不能够违反罪刑法定原则，不按照文字的基本含义去解释。

我刚才举了第237条的“妇女”，它能解释成为他人吗？不可以。

所以不要以为说话的人对自己的话的解释就是最正当的，不一定的。

大家可能都有这样的体会，本来你是随便说出一句话，但是人家听上去，可能就说你在挖苦了别人，骂了别人，有时候你有嘴说不清。

同样你明明骂了别人一句，你说我不是骂你的意思，我的本意是说你很好，行得通吗？行不通的。

所以我不认为立法解释就符合罪刑法定原则。

而且我特别要说的是，千万不要以为立法解释就可以不遵守罪刑法定原则，它想怎么扩大就怎么扩大，想怎么缩小就怎么缩小，这是不可以的。

第三，立法解释和解释目标。

我们解释刑法，怎样说它是合适的呢？我们最终的目标是要把什么东西解释出来呢？很显然有两种观点：一种就是主观解释，主观解释就是认为刑法解释的最好的效果就是把立法者的本意讲出来。

但是，我是主张客观解释，什么意思呢？就是说我们要把法律本身的真实的含义解释出来，不是把立法者的本意解释出来，下面是我的理由。

（一）立法的原意是什么？这并不是一个清楚的问题。

因为我们即使把立法者看成一个人，但是自我解释比解释他人更难，所谓“旁观者清”，解释自己比解释别人更难。

在法律上，也是同样的道理，况且立法者不是一个人，是一个机关，是由几千人组成的，你怎么能知道它的原意呢？所以立法的原意多多少少是骗人的。

我有时候作讲座的时候，下面就有人问，张教授你的这个说法（我不是讲立法解释
的事）违反了立法的本意，我就问立法的本意是什么，他说是什么什么，我问他的立法本意是怎么来的？他说也不知道怎么来的。

如果是从文字上看出来的，那也不是立法本意，那不就是文字的客观含义吗！对不对？所以，有的人动不动就说这是立法本意，那都是讲不出道理来的，才把这句话抬出来的，没别的道理可以讲了，就说这是立法本意。

但是还有，即使立法有一个本意，可是，我们怎么知道？很多法律假如它是经过了若干年，你怎么知道它的本意？比如1997年的刑法修订的时候，现在很多的人大代表都还在，有途径知道。

美国宪法200多年前制定的，现在你去问谁？日本刑法差不多过去100年了，你去问谁？你可能说是立法机关，问题是现在的立法机关怎么知道200多年前的立法机关的本意？要知道的话，途径还是通过文字，那就是客观事实，不是主观事实。

所以立法本意是不明确的，即使有，也是不能长久的。

（二）刑法一经制定，就是一个客观存在，就与立法原意产生了距离，立法者本身不能够左右文字的含义，这是左右不了的。

这个大家稍微看一看解释学，看一看什么文学评论这方面的东西就非常清楚。

它没办法左右的，我想很多人都看了唐诗、宋词，我也经常看唐诗鉴赏辞典、宋词鉴赏辞典。

那些人把唐诗、宋词解释的真是好啊！李白的哪一首诗的这个字表达了七点含义。

那是解释的人说有七点含义，李白未必想到吧。

我只讲一个例子，比如说，刑法第239条规定的是绑架罪：以勒索财物为目的或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这个法定刑很高，假如，这是我假设的，事后立法机关找出成千的证据，说草案上写的以及在人大主席团或者代表团上写的全部是七年，而公布时候写错了，写成了十年，你能说这个十就是七的意思吗？那个十就是十的意思，你改不了的，你不能说我的本意是七年啊，那没办法，那就是十。

你们可能说这个例子举得的太邪了，那个数字不可能错了。

那换一个，假如说是诬告陷害罪，诬告陷害罪规定：诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

“意图使他人受刑事追究”，那既然这样，我们自然会想到，前面的是那个捏造事实是指什么呢？捏造犯罪事实，不包括捏造违反《治安管理处罚条例》的事实，因为这是顺理成章的事情，如果他捏造违反《治安管理处罚条例》的行为，那怎么能意图使他人受刑事追究呢？假如说现在很多人认为，诬告别人违反了《治安管理处罚条例》，让被害人被关了十几天这个也很严重，也应当处罚。

立法机关也可能说找了很多证据，当初法律通过之前，所有的条文都写的是“意图使他人受法律追究”而不是“刑事追究”，你也不能说刑事追究就是指法律追究，因为本意就是法律追究，这是不可以的，就是刑事追究，只是刑事法律追究，不包含其他法律，为什么？因为这个条文一旦制定出来之后，文字有它的客观含义。

立法机关是左右不了的，所以你始终想去追求立法的本意，那可能导致不按照用语的本来含义去解释，反而就违反了罪法定原则了。

（三）刑法是成文法，既然是成文法就是要通过字、词、句来表达立法精神，它禁止什么？它保护什么？是通过语言表示出来的。

因为文字是传递信息的一种工具。

在现代社会，表达意思的最好方法还是文字，不是电影，不是漫画，最好的还是文字。

所以，我们要理解立法的精神，只能通过文字。

所。