国际私法习题(DOC)

国际私法—朱弘

第一章国际私法概论

（书上第一、二章合并）

第一节国际私法的调整对象及概念

一、国际私法的调整对象

1.国际私法的调整对象：书上是“涉外民商事法律关系”，我们一般用“涉外民事关系”。

2.涉外民事关系有两个特点：

（1）具有涉外因素；

（2）广泛性（广义的民事关系）：包括民法、商法、婚姻家庭法等。

3.涉外因素的表现：

（1）主体上：主体之一是外国人，或者双方（多方）都是外国人，我国港澳台也属于“外”。（2）客体上：民事权利所指向的对象在国外，或者标的物在国外。

（3）内容上：引起权利义务关系发生变化的法律事实发生在国外。

二、国际私法的定义：

教材定义：以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体间的涉外民商事法律冲突的法律部门。

简单定义：国际私法是指直接或间接调整涉外民事关系的法律规范的总称。

三、国际私法的调整方法

间接方法，最主要的方法，运用冲突规范（法律适用法）

直接方法，运用国际条约、惯例或者国内立法

第二节国际私法规范

国际私法规范包括以下四种：

1.外国人的民事法律地位规范

2.冲突规范

3.国际统一实体规范（国际条约）

4.国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范

其中，国际民事诉讼程序包括：管辖权、司法协助、外国法院的判决与执行

第三节国际私法的渊源

国际私法的渊源，是指国际私法规范的存在与表现形式。

国际私法的渊源：

1.在国内有：（1）国内立法、（2）司法判例；

2.在国际有：（1）国际条约、（2）国际惯例。

一、国内立法是国际私法的主要渊源

（一）有国际私法法典的国家很多，最早的是《巴伐利亚法典》1756年

接下来是《法国民法典》1804年

《德国民法施行法》1896年

《日本法例》1898年

（二）立法模式

1.分散立法式

以《法国民法典》为代表，即在民法典中分散规定

2.相对集中式（专章专篇式）

3.单行立法式

（三）当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势

1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势

（1）1896年《德国民法施行法》、1898年《日本法例》作为开端的代表性法典，作为国际私法规范具有典型性。

（2）20世纪，以大陆法系国家为主，纷纷制定国际私法法典。1930s—1980s，法典化的趋势长期延续。

（3）20世纪末21世纪初，国际私法有了更新的变化，立法调整范围和内容进一步扩大、充实，立法技术和规范性程度提升。原因：①时代的变化，即全球化；②服务贸易的扩张；

③涉外民事、婚姻活动的增加。

2.国际私法调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛

3.弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得到加强

（1）双边规范和选择性规范的大量适用，以增强稳定性。

（2）最密切联系原则（主观连结因素）被广泛采用。

（3）补充性连结因素的采用（最低限度联系原则）

4.政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视

二、司法判例是国际私法的重要渊源

（一）对法院而言，判例的作用：

（1）作为先例，无所谓级别；（2）作为上例，对下级有拘束力。

（二）我国对司法判例的立场

书本P.27—28

三、国际条约是国际私法的主要渊源

（一）从事国际私法统一工作的国际组织有：

1.联合国及其前身国际联盟；

2.海牙国际私法会议；

3.美洲国家组织；

4.国际统一私法协会；

5.欧洲共同体与欧洲理事会。

（二）作为国际私法渊源的国际条约有：

1.关于外国人民事法律地位的国际条约；

2.关于冲突法的国际条约；

3.关于实体法的国际条约；

4.关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约。

四、国际惯例也是国际私法的一大渊源

（一）部分重要的国际惯例有：

《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》

（二）我国关于国际惯例适用的规定

《民法通则》第142条的规定，应理解为既包括实体法上的惯例，又包括冲突法上的惯例。

第二章国际私法的历史

第一节十四世纪前的国际私法萌芽

一、我国唐律的“涉外法”

唐律（永徽律）产生了历史上最早的冲突规范，可适用于涉外民事案件，与现代国际私法精神颇为相似。因为唐朝是我国封建社会的鼎盛时期，对外比较开放，来华贸易和求学的外国人甚多。

明清以后，由于闭关自守的政策，法律观念上产生了绝对属地主义的思想，阻碍了冲突法的进一步发展。

近代以来，我国的国际私法畸形发展。新中国成立以来，在国际私法方面作了大量的工作。

二、罗马法时代

特征：简单商品经济，开放式的国家，公民社会

罗马法：公民法、万民法

三、种族法时代（日耳曼法时代）

属人法的特点

四、属地法时代

封建时代、领主政治

第二节国际私法的产生（法则区别说时代、十四世纪）

一、意大利的法则区别说

（一）背景

1.经贸关系的发展。商业、手工业的进步，对外贸易中涉外民事关系广泛出现。

2.城市共和国（民主城邦）的出现。

3.后期注释法学派的兴起。

4.不同城邦间法则的冲突

（二）主要代表和学说

巴托鲁斯、法则区别说

人法

物法

行为法（混合法则）

（三）影响和评价

1.纠正了绝对属地主义的弊端，首次站在了双边的立场上研究法律适用问题，使国际私法在后世具有国际性；

2.促进了资本主义萌芽的发展；

3.巴托鲁斯的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，他被称为“国际私法之父”。

二、法国的法则区别说

（一）背景

1.新兴资产阶级和封建贵族并存；

2.贸易、交往的兴起。

（二）主要代表及其学说

1.杜摩兰与意思自治原则

《巴黎习惯法评述》

（1）认为在不依据双方当事人的自主意思而取决于法律强制性，法则区分为人法、物法和行为法。

（2）债法中“意思自治原则”

①当事人有权选择可运用的习惯法；

②法院推定其默示意思。

2.达让特莱与绝对属地主义

《布列塔尼习惯法释义》、《布列塔尼的历史》

（1）一切习惯法原则上都是属地的，提出物权问题依物之所在地法；

（2）关于纯属人的身份能力的法律，适用属人法；

（3）混合法则（兼及于人和物的），适用属地法。

（三）对两位代表及其学说的评价

1.对杜摩兰的评价（是积极的）

（1）推动了法律适用突破属地原则的禁锢，促进了贸易发展和统一市场形成；

（2）意思自治原则，后来发展成为国际普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

2.对达让特莱的评价（是有积极、有消极的）