辨认笔录的规范与审查

辨认笔录的规范与审查 Final approval draft on November 22, 2020
辨认笔录的规范与审查
来源：中法网学校作者：陈晓振时间：2012-7-11 15:12:53 点击： 112
辨认作为一种侦查手段，因在发现犯罪线索、引导侦查方向、确定犯罪嫌疑人、固定证据等方面发挥着不可替代的作用，而被广泛使用于我国的刑事诉讼中。

长期以来，由于刑事诉讼法没有规定辨认制度，无论是辨认活动的开展，还是辨认笔录的制作，均呈现出随意和混乱的趋势。

新刑事诉讼法第48条增加辨认笔录作为笔录型证据的种类之一，无疑是赋予了辨认笔录独立证据的地位。

这将有利于规范辨认活动和辨认笔录的制作，也对检察机关审查辨认笔录提出了更高的要求。

一、辨认笔录的基本含义
（一）辨认笔录的概念和特征
辨认笔录是侦查人员在主持被害人、证人、犯罪嫌疑人对涉案物品、人员、场所等进行辨认的过程中制作的书面记录。

[①]它是以静态文字的方式全面、客观地呈现辨认活动的全过程、辨认结果以及其他相关情况，具有以下几个特征：
1.辨认的主体与辨认笔录的制作主体分离。

辨认的主体即辨认人，包括被害人、证人和犯罪嫌疑人，他们在刑事诉讼中处于诉讼参与人的地位，是案件的亲历者；辨认笔录则是由主持辨认活动的侦查人员制作的，是依法行使侦查权的体现。

辨认笔录在刑事案件中往往是以辨认人的询问笔录或者讯问笔录的一个有机组成部分出现的，为了保障辨认笔录的客观性，辨认人不能亲笔书写辨认笔录。

2.辨认笔录是程序和实体的综合载体。

辨认笔录既记载了辨认活动的过程，也记载了辨认的结果。

一方面，它可以通过辨认对象来证明案件事实，另一方面，它可以通过辨认过程来证实其本身的合法性。

这类似于勘验、检查、搜查笔录。

3.辨认结果的言辞性和主观性。

辨认本质上是辨认人的指认活动，辨认笔录中的辨认结果实际上是辨认人在指认时所作的陈述，应属于广义的人证范畴[②]，具有言辞可变性和不稳定性的特点。

辨认对象的客观性虽然较强，但是辨认作为一项主观感知活动，其结果既受到辨认人的感知能力和动机的影响，也受到外界诸多利害关系的影响，主观性上的随意性较强。

（二）辨认笔录的种类
依据不同的标准对辨认笔录进行合理地分类，有利于揭示各种辨认笔录之间的异同，从而科学地设置相应的辨认程序，以提高辨认笔录的客观性。

1.依据辨认对象的不同，辨认笔录可以分为对人身、物品、场所的辨认。

对人身的辨认主要是指被害人、证人对于犯罪嫌疑人的辨认，也包括犯罪嫌疑人对于同案犯和被害人的辨认，主要采用照片辨认和自然人辨认的形式。

对物品的辨认包括现场遗留物、作案工具、赃物等，其目的是为了搜寻物证。

对场所的辨认主要是为了确认作案地点，也包括对作案环境、路线、销赃地点的辨认。

另外，还有对尸体的辨认这一特殊的辨认种类。

2.依据辨认阶段的不同，辨认笔录可以分为庭前辨认和当庭辨认。

庭前辨认主要是指侦查机关在侦查阶段主持的辨认，既有利于侦破案件，也有利于获取证据，我国现阶段多为庭前辨认。

当庭辨认是法院在庭审过程中主持的辨认，侧重于被害人、证人当庭对于犯罪嫌疑人的指认，其目的主要是为了调查核实相关证据，目前在我国司法实践中较少使用。

3.依据辨认过程是否公开，辨认笔录可以分为公开辨认和秘密辨认。

公开辨认是指在公
开场合进行的辨认，辨认人可以直接与辨认对象接触。

秘密辨认也称侧面辨认，主要用于在犯罪嫌疑人可能出现的场所寻找和指认犯罪嫌疑人。

另外，辨认笔录还有被害人的辨认笔录、证人的辨认笔录和犯罪嫌疑人的辨认笔录[③]；混杂辨认和单独辨认；静态辨认和动态辨认等多种不同的分类。

二、辨认笔录的制作规范
辨认笔录的制作是否规范，将影响其证据力和证明力[④]。

而辨认笔录作为一种证据资料，又必须通过辨认这一证据方法获取[⑤]，因此，辨认笔录的制作是否规范，涉及到辨认程序的规范和辨认笔录的规范这两个方面。

（一）辨认程序的规范
1.辨认程序的现状
新刑事诉讼法虽然将辨认笔录纳入了法定证据种类的范畴，但在侦查章节中仍然没有具体规定辨认的程序。

现行《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认程序作了较为原则的规定，但两者间冲突较多，具体表现在以下几点：（1）辨认程序的启动均需经负责人批准，但公安机关是办案部门负责人，检察机关是检察长；（2）辨认由侦查人员或者检察人员主持，但侦查人员明确要求不得少于2人；（3）关于被辨认的人数，公安机关要求不得少于7人、照片不得少于10人，检察机关要求人数、照片均为不得少于5人；（4）关于被辨认物品的数量，检察机关要求物品、照片均不得少于5件，公安机关对此没有规定；（4）公安机关有秘密辨认的规定，检察机关则没有。

司法实践中，由于辨认的程序要求未被严格遵守，导致辨认被滥用、被形式化的问题突出。

（1）辨认前没有向辨认人询问辨认对象的具体特征，或者询问得过于简单；（2）辨认形式单一，对人身的辨认习惯于采用照片辨认[⑥]的方法，而对于照片的选择较为随意；（3）公安机关在对物品和场所进行辨认时，由于没有数量的限制，多采用单一辨认的形式，不符合混杂辨认的规则；（4）先见后辨以及诱导、暗示现象较为普遍；（5）见证人制度形同虚设，对见证人的指定比较随意，有的甚至是协助办案的辅警。

2.完善辨认程序的建议
辨认程序的完善有赖于司法机关制定出统一、科学、细致的规则，具体而言应贯彻以下规则：
（1）严格辨认的启动程序
相对于勘验、检查活动而言，辨认的结果更容易受到外界的影响，为了防止辨认被侦查机关不当地使用，有必要严格辨认的审批程序。

参照侦查实验的做法，辨认的理由应该限制为“为了查明案情，在必要的时候”，即必要性是启动辨认的前提。

对于没有必要进行辨认的，应该不予批准。

另外，参照检察机关的做法，公安机关组织的辨认也应该由局长审批，以体现其严肃性。

为了提高辨认程序的透明度，申请辨认是还应该附带辨认预案。

公安局长或者检察长在审批预案时，应着重审查辨认对象的选择是否符合要求：①辨认对象在数量上不能少于法律的要求，一般来说辨认对象越多，辨认人受到的干扰就越大，辨认结果的客观就越强，因此辨认对象应尽可能地多；②对人身进行辨认时，陪衬人员应当在年龄、身高、体态等方面与被辨认人相似；③对物品进行辨认时，陪衬物应当是颜色、型号等相似的同类物品。

对于辨认对象不符合辨认要求的，也应不予批准辨认。

（2）禁止暗示规则
受功利因素影响，侦查人员在主持辨认时，往往会通过言语、神态、表情等对辨认人的
辨认活动施加影响。

辨认人出于配合侦查的心态，也往往会遵照暗示，努力地选出一个最像的、最符合要的辨认对象。

暗示在辨认过程中对于辨认结果的影响无疑是巨大的，为了尽可能地避免辨认结果少受污染，应该禁止暗示。

就我国的司法实践来说，禁止暗示规则应该体现在以下几个方面：①辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，询问情况应该记入辨认笔录；②禁止辨认人在辨认前接触到辨认对象，原则上侦查人员与主持人员应该分离，主持人员在辨认前也应该避免见到辨认对象；③在辨认过程中，主持人员不得与辨认人进行任何多余的交流，必须由辨认人自己自由地指认出结果；④重复辨认是在修正前面的错误，具有极强的暗示性，应当予以禁止。

（3）见证人保障规则
新刑事诉讼法虽然赋予了律师在侦查阶段的辩护人地位，但律师参与侦查也仅以提供法律帮助、代理申诉控告等为限。

对于犯罪嫌疑人来说，在辨认时，其仍然不享有申请律师在场权[⑦]。

见证人在我国的辨认活动中作为第三方介入，在保障辨认活动程序的合法性方面起着至关重要的作用。

见证人在辨认活动中能否独立地行使见证权，是见证制度能否发挥作用的关键。

针对实践中的问题，见证制度应作如下程序性保障：①见证人回避制度，法律对于见证人的资格应进行明确限制，与侦查活动有利害关系的人员应禁止担任见证人；②见证人应全程参与辨认活动，包括辨认前的询问程序；③对于辨认活动中的违法行为，见证人有权要求记入辨认笔录中；④对于侵犯见证权的，见证人有权拒绝在辨认笔录上签字，并有权向上一级公安机关或者同级检察机关提出控告。

（二）辨认笔录的规范
1.辨认笔录的现状
目前，我国相关司法解释和规则都没有对辨认笔录的格式和内容作出硬性的规定，司法实践中，辨认笔录往往不够规范。

有的没有辨认前询问的内容，或者记录过于简单；有的只有结果没有过程，或者过程过于简单；有的只有文字内容，没有辨认对象的照片或者录像资料；有的没有参与人员的签字，或者签名系代签或者事后补签。

辨认笔录的不规范既是我国辨认程序不规范的体现，也是侦查机关片面地追求辨认结果的体现，既影响到辨认的程序合法性，也影响到辨认结果的真实性。

此种辨认笔录，不仅检察机关无从审查，法院也缺乏采信的依据。

2.完善辨认笔录的建议
辨认笔录作为程序和实体的综合载体，其形式和内容是否完善，既关系到来源是否可靠，也关系到结论是否可信。

我们应该从完善辨认程序的高度来完善辨认笔录的形式和内容。

具体而言，辨认笔录应该包括以下部分：①第一部分是辨认参与人员情况，特别是要注明见证人的基本信息，辨认开始前上述人员均应当场签字，最后一部分也是上述人员当场签字，同时应注明起止时间，以证实全程参与辨认活动；②第二部分是向辨认人询问，应详细记录辨认人陈述的辨认对象的具体特征，对于有疑点的应该补充发问，以与辨认结果相互印证，同时该部分还应该向辨认人告知相关权利和义务；③第三部分是辨认过程，重点记录周围环境、辨认人的精神状况、辨认时的外部表情等细节；④第四部分是辨认结果，除了记录指认结果外，还应当记录辨认人指认时的态度（例如是犹豫不决还是十分肯定），另外，还应询问辨认人确信的原因，辨认人应该作出必要的解释；⑤第五部分是由辨认人、见证人核实无误后签字，对于文字错漏之处有权修改，对于程序违法之处有权记入笔录，另外，辨认人、见证人还可以亲笔书写对于辨认程序合法性的担保。

另外，为了更加生动、真实、客观地反映整个辨认活动的过程，有条件的地方还应该全程录音录像。

三、辨认笔录的审查
新刑事诉讼法第49条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，而辨认笔录常常与当事人的陈述一起作为直接证据来指控犯罪，对于检察机关来说，对辨认笔录进行审查也就显得尤为重要。

（一）辨认笔录的审查判断
根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条的规定，对于辨认笔录的审查判断主要在两个方面：一是程序的合法性，即是否存在严重违反辨认程序和规则的情形；二是内容的真实性，即辨认结果是否存在因程序违法而失真的情形。

1.辨认程序的合法性审查
对辨认程序的审查应着重于实质性程序，即直接影响到辨认结果的程序，原则上应推定违反了实质性程序得出的辨认结果是无法确认真实性的，该辨认笔录就应该被视为非法证据排除。

对于非实质性的程序瑕疵，则可以通过补正或者作出合理解释的方式来完善。

实质性程序包括以下几个方面：①辨认是否在侦查人员的主持下进行；②辨认人在辨认前是否见到辨认对象；③辨认活动是否个别进行；④辨认对象是否符合混杂原则的要求（尸体和场所等特定辨认对象除外）；⑤是否存在明显暗示或者明显指认的嫌疑。

需要注意的是，主持辨认的侦查人员不足2人或者存在一般性提示的，并无违反实质性程序。

2.辨认结果的真实性审查
如果说辨认程序的合法性审查针对的是所有辨认笔录，关涉的是辨认笔录证据资格的有无，那么，辨认结果的真实性审查针对的就是具体的辨认笔录，关涉的是该辨认结果证明力的大小。

经验法则表明，对于证据而言，即使取得的程序完全合法，也无法保证其内容完全真实，还需要对内容作进一步的审查。

由于具体案件情况各异，法律是无法对辨认结果规定具体的真伪评判标准的，更多时候要依靠司法人员的司法经验或者内心确信。

在此问题上，美国联邦最高法院确立的“门山辨认法则”是值得借鉴的。

虽然“门山辨认法则”针对的是目击证人辨认被告人的具有暗示性的辨认结果是否被排除的问题，但是将它应用于辨认结果真实性的审查也具有相当的合理性。

我们可以作如下变通：①辨认人在案发时目击辨认对象的机会；②辨认人在案发时的注意程度；③辨认人在辨认前对于辨认对象描述的准确度；④辨认人在指正时的确信程度；⑤辨认距离案发的时间长短。

另外，我们还可以从辨认人与案件的利害关系、辨认人的自身因素、辨认结果是否符合常理等方面，对辨认结果的真实性进行综合审查。

（二）辨认笔录的补强
在西方国家，辨认的证据力普遍较强，美国甚至允许以唯一的辨认证据定罪。

在我国的司法实践中，不仅辨认不够规范，而且侦查机关还形成了依赖辨认的办案惯性，一旦有了辨认笔录就惰于开展其他侦查工作。

学者普遍主张单一的辨认结论不能作为认定案情的唯一根据,须有其他证据材料作支撑才能认定案情。

[⑧]《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第32条也规定，对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。

基于辨认笔录的言辞性特征，我们有必要对其进行证据补强[⑨]。

证据补强实质上是一种数量规则，即以更多的证据来担保、补强辨认结果的真实性，从而增强其证明力。

从我国的司法实践来看，至少在以下情形有补强辨认笔录的必要：
一是言词证据是定罪的唯一证据或者主要证据，而辨认笔录又是为了补强该言词证据的，如被害人的陈述是定罪的主要证据，而辨认笔录又是为了印证其陈述的，辨认笔录在此情况下实际上是依附于言词证据的。

二是辨认笔录与其他证据之间有矛盾，需要通过其他证据的补强来提高其与待证事实之间的关联度，从而合理地排除怀疑。

三是辨认笔录存在其他需要补强的情形，如辨认笔录明显与常理不符、犯罪嫌疑人提出合理的怀疑、司法人员无法形成内心确信等。

（三）非法辨认笔录的排除
非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。

[⑩]就笔录型证据而言，勘验、检查、侦查实验笔录是可以补充进行的，辨认笔录由于其结果极易受暗示的影响，是不允许进行重复辨认的。

因此，对于辨认笔录进行非法证据排除应该慎重，一概地排除难免会影响案件的审理，一概地采信难免会造成冤假错案，法律必须在二者之间找到一个平衡点。

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第30条第1款规定了五种绝对排除的情形，第2条规定了五种可以补正或者作出合理解释的情形，这就较为合理地构建了非法辨认笔录的排除制度。

五种绝对排除的情形是辨认程序的实质性违法，其错误是不可挽回的，依靠此种非法手段取得的辨认笔录，既严重地影响了辨认结果的真实性，也严重地影响了司法的公正性，直接对其排除有利于杜绝此类现象。

另外，在我国现阶段，犯罪嫌疑人在辨认中权利受限较多，而辨认结果往往又与定罪休戚相关，排除非法辨认笔录也就显得极其重要。

五种可以补正或者作出合理解释的情形是辨认程序有瑕疵，该瑕疵对于辨认结果的影响既可能是致命地，也可能是无关紧要的，因此有必要区分对待。

对于轻微瑕疵来说，补正或者作出合理解释是可以弥补程序缺陷的，排除该辨认笔录不利于实体公正；对于严重地瑕疵来说，补正或者作出合理解释是无济于事的，采信该辨认笔录既不利于程序公正，也不利于实体公正。

另外，对于侦查机关而言，无论瑕疵是轻微的还是严重的，均需要承担“补正或者作出合理解释”的责任，否则将面临着辨认笔录被排除的风险，这也有利于在一定程度上抑制瑕疵辨认。