商业秘密及商业秘密的构成要件

商业秘密及商业秘密的构成要件商业秘密更新时间：2007-6-24 14:19:46 点击率：3279 来源：统力知识产权根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为四种：技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。

当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。

一、商业秘密及商业秘密的构成要件根据法律和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备法律要求的以下条件：（1）该项信息具有秘密性商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉。

这是商业秘密的本质特征，是商业秘密区别于其他知识产权客体的显著标志。

商业秘密的秘密性不是绝对的，而是相对的，是相对于不特定的多数人。

单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。

在司法实践中，判断一项信息是否具有秘密性应当注意：一看是否具有主观保密性即商业秘密持有人应当意识到自己所掌握和使用的技术信息、经营信息或贸易信息，是尚未公开的，且具有经济价值，并采取了合理保密措施。

二看是否具有客观保密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公有领域。

⑴（2）该项信息具有商业利益性一项信息，不一定会立即转化为经济利益。

因此，所谓能够为权利人带来经济利益，包括潜在的经济利益，包括能够为权利人带来竞争优势。

只要一项信息是有价值的信息，就能够满足这一条件的要求。

没有价值的信息，既然不能为权利人带来经济利益，也就不具有保护价值。

判断一项信息是否具有经济价值，不能简单化，应当确定该项信息与经营者经济利益的内在联系，判断其是否有利用价值，与其他信息有什么关系，丧失该信息的秘密性对经营者有没有影响等。

值得注意得是，具有商业价值并不意味着只有运用于商业上的信息才受法律保护，一些尚处于开发阶段的技术或者是即将投入实际运用的信息也属于商业秘密的范畴。

⑵（3）该项信息具有实用性所谓具有实用性，是指该信息能够被权利人实际使用于生产或者经营。

如果该项信息是一项纯粹理论，是不能实现的错误构思，则不能作为商业秘密保护，是否受其他法律保护，应当根据其他法律处理。

一项信息具有实用性，并不意味着必须能够直接用于生产经营。

如果该项信息能够为权利人的生产经营活动提供间接的、有益的帮助，该项信息仍然应当认定为具有实用性。

例如，阶段性的技术成果，往往不能直接用于生产经营，但是，它是权利人进一步开展研究工作的基础，对技术成果的最终完成具有重要作用，它就应当被认定具有实用性。

（4）权利人采取了保密措施这是认定商业秘密受保护的一项重要因素。

如果权利人对一项信息没有采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他自己就不认为这是一项商业秘密，或者其并不要求保护，那么，法律也就不会给予保护。

所谓保密措施，应当是指合理的措施。

只要“建立了适当的保密制度和其他科学谨慎的管理方法即可”。

⑶此外，还有学者认为，商业秘密还应该具有新颖性⑷或者称为创新性。

对此，笔者认为，既是商业秘密则应该是他人所不知的，那些陈旧的，落后与时代的信息则必然不会成为商业秘密。

二、商业秘密的特征（1）商业秘密与专利、商标、版权等知识产权相比，有其共性，具有知识产权的一般特征。

表现在：1．无形性。

商业秘密同传统知识产权一样，是一种智力成果。

一项技术诀窍或经营秘诀的形成，往往是通过技术人员或者生产经营者花费大量的时间、精力，在不断的创新和总结经验的基础上完成的，凝聚了人的智慧，与其他财产权相比，具有无形性。

2．可复制性。

可复制性是知识产权的一项重要特征。

商业秘密显然具有可复制性，否则难以在商业领域被利用。

3．专有性。

专有性是将知识产权与其他处于公有领域的智力成果相区别的一项重要特点。

它是知识产权成为民事权利的基础。

商业秘密的产生和保持都具有秘密性，很多情况下，权利人正是通过独占商业秘密为其带来经济利益。

因此，商业秘密具有专有性的特点。

4．时间性和地域性。

商业秘密在时间性和地域性方面的特征表现的没有版权、商标权和专利权那么明显，但其仍是在一定的时间和区域内发生效力。

（2）商业秘密不同于一般知识产权的特性1．在权利的获得方面，专利权、商标权的取得，要经专门的机构审查批准，而商业秘密的取得是基于权利人的合法劳动和其他正当手段以及是否采取保密措施，无需任何部门审批。

2．在权利公开状态上，著作权、专利权、商标权都是公开的，而商业秘密是处于保密状态，不为公众所知晓。

信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。

3．商业秘密没有明显的地域性和时间性特征，它没有固定的保护期限和地域范围，但一项商业秘密一旦泄密，保护期就结束了，只能进入法律救济阶段。

因此，商业秘密受保护的时间和范围取决于它是否仍处于保密状态。

4．在发生侵权时，版权、商标权和专利权的权利人主张权利的依据是以法律规定或审批已经被授予的知识产权，而商业秘密则需在认定侵权之前先对其是否称其为商业秘密进行确认。

由于商业秘密具有知识产权的一般特征，一些商业秘密可以经过申请和审批程序转化为传统的知识产权（例如将技术秘密申请为专利权）。

三、商业秘密的内容和范围国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条五款的规定，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定：本单位所拥有的技术秘密，是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图），试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。

技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

根据上述法律、法规，我们对商业秘密的法律属性和范围可以做出如下概况：1．秘密性。

不为公众所知悉。

2．保密性。

权利人对其采取了保密措施。

3．经济性。

具有实用价值，能够直接为权利人带来经济利益。

它作为一种信息，包括两个方面：即技术信息和经营信息。

四、商业秘密的合理获取我国《反不正当竞争法》规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密属侵犯他人商业秘密的行为。

但是对公民、法人以合法手段获取他人商业秘密的行为，法律予以保护。

以下介绍几种合法获得商业秘密的途径：1、独立开发商业秘密权利人以外的人过经独立的技术开发获得与权利人相同或近似的商业秘密的，不属于侵权商业秘密。

2、反向工程也称逆向工程。

商业秘密权利人以外的人，对市售或者其他合法渠道取得的产品进行解剖与分析，从而推知该商业秘密产品的具体技术方案，不构成侵权。

3、权利人自己泄密商业秘密权利人对其所拥有的商业秘密未采取严格的保密措施，导致商业秘密泄露，则商业秘密将失去法律的保护，他人获得后加以利用，不构成对商业秘密的侵犯。

比如，权利人发表论文、参加学术讨论会等，无意中泄露了商业秘密的内容，则他人加以运用并不构成侵犯商业秘密。

4、获得实施许可他人取得商业秘密权利人的合法受让或者实施许可后，即可依照实施许可的约定，使用商业秘密。

5、善意取得取得人主观上并非有意取得该信息，而是由于商业秘密权利人的疏忽，使取得人无意中了解了该信息，且无保密义务，故取得人对商业秘密的使用不构成侵犯商业秘密。

五、侵犯商业秘密行为的构成及认定1、侵犯商业秘密行为的构成我国反不正当竞争法第十条规定，"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"，该条还规定，"第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。

上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。

需要指出的是，对于行为人在主观上存在的过错，有学者认为是故意⑺，也有人认为是故意或过失⑻，还有人认为是故意或重大过失⑼。

对此，笔者认同与前者，无论从《反不正当竞争法》的立法本意看，还是从《刑法》、《合同法》有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。

如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。

2、在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。

不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。

人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。

在专业技术鉴定的基础上，由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。

其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。

被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。

在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。

再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。

这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。

只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。

不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。

其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。

对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。

⑽六、商业秘密的保护方式（一）我国立法对商业秘密的保护1．《反不正当竞争法》的保护。

我国《反不正当竞争法》第十条规定了经营者不得侵犯商业秘密，同时对第三者明知或应知该款所述侵犯商业秘密行为，获取使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

对于侵犯商业秘密的行为，该法第二十五条规定了其应承担的行政处罚责任。

2．民法中的保护。

在《合同法》第四十三条中规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

3．刑法中的保护。

在《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪的具体行为以及相应的刑罚。