论农村土地承包经营权(孙淑云 冯瑞琳)

论农村土地承包经营权孙淑云冯瑞琳上传时间:2006-11-10【内容提要】农村土地承包经营权是农村土地制度的核心，明确农村土地承包经营权的法律性质，对保护农民的合法权益、促进农业经济的发展具有十分重要的作用。

本文从《物权法(草案)》入手对农村土地承包经营权的性质作深入分析，并就相关规定提出自己不同的看法和认识。

【摘要题】理论•思考【英文摘要】Land contracting management right is the core of rural land system. Definiting the legal nature of Land contracting management right is not only good at protection of presents' right, but also have a far-reaching means on the development of rural economy. The text began with Real Right Law to analyse the nature of Land contracting management right. At the same time, I gave my own different views about the concerned stipulation.【关键词】农村土地承包经营权/物权法/物权/债权Land contracting management right/Real Right Law/Real rights/Credit rights【正文】[中图分类号]D922. 3[文献标识码]A[文章编号]1008-9896(2005)04-0044-03土地承包经营权是十一届三中全会以后党为解放农村生产力，赋予农民的最重要的权利。

依法保护农民对农村土地的承包经营权，维护农民合法权益，是农村改革、发展和稳定的基石。

1986年我国的《民法通则》就对土地承包权做出专门规定，奠定了土地承包权的无可置疑的合法性。

2003年施行的《农村土地承包法》，全面规定了与农村土地承包经营相关的各项主要内容，强化了土地承包权的效力及对承包经营权的保护。

但是该法因为并没有将承包经营权明确规定为物权，导致承包人对承包土地经营权的处分权依然得不到充分的认可与尊重，进而影响到农村土地的有效流转和经营效率的提高。

正在审议的《物权法(草案)》将土地承包经营权明确规定为物权具有重要的意义。

一、农村土地承包经营权的性质土地承包经营权是指土地承包经营权人依法享有的对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利，承包经营人有权自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

在学术界关于农村土地承包经营权的性质，历来有两种观点：一种观点认为农村土地承包经营权应属于债权，其理论依据就是土地承包经营权是通过发包人与承包人之间的承包合同而确立的。

[1] 另一种观点认为农村土地承包经营权应属于物权，其理论依据是承包人一经承包农村土地，就使承包经营权作为一项权能从所有权这一典型物权中脱离出来，具有排斥包括发包人在内的其他一切人的非法干涉的特性。

这正好符合物权作为对世权的根本性质。

[2] 要辨明农村土地承包经营权的性质，首先要辨明债权和物权的含义。

债权是指债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。

债权是请求权、相对权，其设立具有任意性、无排他性。

物权是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。

物权是绝对权、支配权，具有排他性。

根据物权设置的目的和作用不同，又可将物权分为用益物权和担保物权。

用益物权是以使用收益为目的的物权，而担保物权是以担保债权实现为目的的物权。

根据我国《民法通则》的规定，农民的土地承包经营权是农民的一项财产权利，这就赋予了土地承包经营权物权的性质。

另外，从农村土地承包经营权的概念可看出：土地承包经营权实际上是承包人对农地的使用收益的权利，土地承包经营权无论在其本身的权能结构上，还是在其稳定程度上，或是在其运作的过程中，都明显地体现出物权的性质。

在权利结构方面，土地承包经营权已经具有了其自身的各项权能，在表现形式上也有其特有的方式，不能归属于所有权下的任何一种权能，而是一种比较特殊的用益物权，在承包经营权生效以后，应当将其从所有权中独立出来，而不是列于所有权项下。

至于不宜划为债权的原因，简单来说就是农村土地承包经营权的产生不是基于土地承包而是基于其法定性。

农村土地承包经营合同这一具有债的关系的东西只不过是具体落实法律规定的一纸凭证而已，这从根本上将农村土地承包经营权从债权中撤除出来。

其次，在探讨土地承包经营权的性质时，还应从是否有利于实践和法律体系完善的角度出发进行分析，而将土地承包经营权物权化，对于改变其目前身份不明的尴尬状态及在实践中存在的弊端，无疑是一个明智的选择。

二、土地承包经营权债权化的弊端及物权化的意义(一)土地承包经营权债权化的弊端债权化的土地承包经营权在实践中存在许多弊端及不合理性，具体表现在以下几个方面：1. 承包人在土地承包经营合同中处于被动地位。

虽然土地承包经营权是通过发包人与承包人签订土地承包经营权合同设定的，但这种合同关系并非通过市场机制形成，而是带有强烈的行政性。

发包人的意志对于合同的内容起主导性作用，发包人往往可随意确定合同内容，承包人只能在合同上签字，而少有协商的权利，这样的合同所规定的权利义务必然失衡，且该合同中往往还赋予承包人一些行政义务，承包人的利益得不到切实保护。

2. 土地承包经营权易受到发包方的干预和侵犯。

从形式上讲，土地承包经营权的内容是依据土地承包经营合同确定，然而在现实实践中，家庭承包往往是按人分地，发包方与承包方虽然签订了承包合同，由于合同条款过于笼统，加上法律对土地承包经营权的内容没有明确规定，造成土地承包经营权的内容不确定，这就为发包方干预生产经营留下很大的余地。

加之物权效力优于债权，使得承包人的权利效力低于发包人的土地所有权效力，导致承包人无法对抗发包人的干预，实践中发包人侵犯承包人权益的案件屡屡发生。

如在集体土地被征用时，往往只有发包人参与谈判，而承包人因只是对发包人享有债权，无法参与谈判，因此失去了保护自己权利的机会。

[3]3. 在权利的行使上，承包人受发包人的支配。

由于债权是相对权、请求权，债权人必须借助于相对人的意思和行为，才能实现自己的权利，这使得承包人的一些权利在很大程度上要受发包人的支配，如承包人转让、出租、转包等均须经过发包人的同意，这种流转受到很大限制的承包权一方面导致农村土地难以形成规模经营，另一方面也使得一些农民丧失了承包土地的热情，导致土地荒芜。

4. 承包期限短。

在市场经济体制下，农业资源的配置应当由市场机制来实现，但目前我国的市场经济处于起步阶段，土地承包经营权主要是按人口进行配置，因此，“五年一小调，十年一大调”的现象非常普遍，发包方可以以此为借口，不受任何约束地改变土地的承包经营，这就使得土地承包经营关系经常处于不稳定状态，作为承包方的农民则对此束手无策，因为现行的制度没有赋予承包方相应的权利，而对土地未知的变动存在疑虑，势必会影响广大农民对土地投入特别是作长期投入的积极性，从而影响土地的利用效率。

5. 承包人法律救济缺失。

由于在债权法中强调无损害即无责任，因此当承包人的权利在被妨害或有妨害之虞而损害尚未发生时，承包人无法主张法律的救济。

总之，土地承包经营权的债权性损害了农民的生产积极性，影响了市场经济条件下农用土地市场的流转，从而限制了土地资源的优化合理配置，不利于农地制度的稳定。

因此应使立法与司法一致，还承包经营权以本来的物权面目。

(二)将土地承包经营权确定为物权的意义1. 根本性地提升了土地承包权的法律地位。

在我国农村实践中，甚至在《农村土地承包法》实施后，很多人还是将土地承包权视为集体土地所有权的附属物，承包人和承包权都必须无条件地服从集体经济组织的决定和安排。

按照这种理解，土地承包权被融化在集体所有权的概念中，在“先国家集体、后个人家庭”的社会观念支配下，就很容易削弱土地承包权的独立属性。

一旦物权法承认了土地承包权，就意味着土地承包权是相对独立于集体土地所有权的法定物权种类，行使集体土地所有权必须尊重承包经营权，从而形成对行使集体土地所有权的法律限制。

而且将土地承包经营权确定为物权，实际上确立了农民对土地的直接利益主体的法律地位，使农民行使权利参加集体土地的管理有了强有力的法律保障，从而限制一些乡村干部擅自非法转让土地，防止农村集体经济组织耕地资源的流失。

2. 更好地保护农民的合法权益。

近年来，在一些地方，农民的土地承包经营权时常受到侵害，其中的一个重要原因就在于承包方享有的土地承包经营权的法律性质不够明确，在权利受到侵害时以何种方式获得救济，在法律上都不是很清楚。

当承包方的权益受到侵害时，就难以依法主张权利，抵制侵害。

《物权法(草案)》将土地承包经营权确定为物权之后，根据物权法的一般理论，物权具有保护的绝对性的特点。

即物权属于可以要求一切人对其标的物的支配状态予以尊重的权利，是一种绝对权或者对世权。

而且，根据物权法定原则，权利的内容、效力与公示方法等都应当由法律确定，而不能由发包人通过承包合同中的约定加以排除，因此将限制发包人任意制定承包合同条款，剥夺承包人的合法权益。

如果发包人、包括地方政府不正当干涉和侵害土地承包经营权，承包人可以在司法上获得保护其权利的更多途径：承包人不仅可以按照土地承包合同提起违约之诉，还可以基于物权法的规定行使物权请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，以捍卫承包人自身的合法权利。

3. 有利于农村土地的流转，促进农业的持续发展。

土地承包经营权明确为物权之后，它的期限由法律规定，从而使农民的土地权利具有较高的稳定性，有利于保护农民对土地的长期投资与改良，促进农业经济的持续发展。

而且，权利人可以在法律规定的范围内，对所承包的土地行使充分的占有、使用、收益以及依法处分的权利，对承包权进行转包、出租、互换、转让等各种形式的处分，从而促进农村土地的流转，提高农地的经营效率。

但应当明确的是，承包人有权处分的只是土地承包经营权，而不是土地所有权本身。

4. 有利于我国法律体系的完善。

从理论层面上讲，物权包括所有权、用益物权和担保物权。

其中，用益物权的客体为不动产。

由于我国实行的是社会主义公有制，所以土地这样重要的不动产财产所有权属于国家或农村集体经济组织，这是由宪法所确定的。

因此，物权法关于土地的规范只能是在使用权方面，即规定在用益物权中。

如果物权法中缺乏对土地利用的规范，则会导致用益物权无规范客体，从而导致物权及整个民法体系的不完整。