家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争
中国古代法的“家族本位”与“国家本位”
中国古代法的“家族本位”与“国家本位”中国古代法究竟是“家族本位”还是“国家本位”?专家学者们往往见智见仁、各执一词“家族本位”是“国家本位”的起源和基础,“国家本位”是“家族本位”的发展和变异。
“家族本位”起源和发展于父系氏族至春秋时代,“国家本位”崛起和壮大于战国秦汉之后。
“家族本位”与“国家本位”的关系在春秋战国时期表现为儒法斗争,汉武帝以后表现为礼法合一。
中华法系的典型代表《唐律》是“家族本位”与“国家本位”充分融合与统一的产物。
标签：家族本位;国家本位1 中国古代法“家族本位”的形成和原因前资本主义时代全人类各个民族的法大多呈现“义务一团体本位”,是法的发展规律的普遍性的表现。
但是马克思主义哲学原理告诉我们:普遍性寓于特殊性之中。
古罗马法就以其“法大于权”与私法特别发达等性质而呈现出“个人一权利本位”的特点。
中国古代法虽然在总体上属于“义务一团体本位”,但是所谓“团体”这个概念,在“质”上面来讲是明确无误的,然而在“量”上面来讲却是含糊不清的。
小的“团体”可以小到一夫一妻的个体家庭,大的“团体”可以大到整个民族、整个国家,同样是“团体本位”,但是这个“团体”在“量”上面的大小却是至关重要的,甚至足以影响和左右法的发展和整个社会发展的方向。
中国古代法的“团体”落实在父系大家族这一级社会组织结构上,呈现出“家族本位”的特点。
从中国古代法的起源到清末修律,“家族本位”自始至终是中华法系的最重要的基础和组成部分,并与后来居上的“国家本位”分庭抗礼、利益均沾。
对此我们必须予以充分的认识和重视。
所谓法的“家族本位”也好,“国家本位”也罢,实际上讲的是法反映的是哪些人的意志,保护哪些人的利益的问题,是人与人之间的社会关系问题。
自从有了人类就有了人与人之间的社会关系。
荀子说:人“力不若牛,走不若马,而牛马为用,何也?曰:人能群,彼不能群也。
”《吕氏春秋·恃君》说:“凡人之性,爪牙不足以自卫,肌肤不足以捍寒暑,筋骨不足以从利避害,勇敢不足以却猛禁悍,然且犹裁万物,制禽兽,服狡虫,寒暑燥湿弗能害,不唯先有其备,而以群聚邪?群之可聚也,相与利之也。
家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争
家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争许莉一、问题的提出清末民初,我国的法律发生了重大变革。
之所以称其为重大变革,是因为触及到了法律的本位问题,而这是我国历朝历代从未触及,也不可能触及的。
通说认为,法律的本位就是法律的中心观念。
(1)“法律苟为纯粹之自然的法则,自无所谓中心观念存乎其间;法律苟为纯粹之人为的规范,则其中心观念可以永久不变,亦可以任意变更。
然法律乃本于自然之人为的规范。
故有其中心观念,而其中心观念又随社会之进化而变迁焉”。
(2) “民法之基本观念,亦即民法之基本作用,或基本任务,学者称之为民法的本位”。
(3)古代法律以规定社会成员的义务为基本内容,学界因此称其为义务本位。
近代以来,一些国家的法律以规定社会成员的权利为基本内容,学界因此称近代以来的法律为权利本位。
到了现代,必须强调社会的利益,学界又认为,法律开始了以社会为本位的时代。
日本法学家穗积重远表述为:“个人尚未自觉的时代,法律为义务本位;到了个人自觉的时代,法律进于权利本位;倘若到了社会自觉的时代,那么法律自当以社会为本位,现在这第三时期已开始了⋯⋯”(4)据此,法律的发展史经历了从义务本位到权利本位,再到社会本位的过程。
然而,这些论述中存在一系列值得商榷的地方。
首先,什么是法律的本位? 如果一种法律以规定义务为基本内容,这种法律就是义务本位,那么,义务和权利本来就是相对范畴,规定义务就是规定权利,义务本位和权利本位有什么实质上的区别呢? 义务本位的法律的实质是:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格,即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格;其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。
因此,义务本位实质上是非人本位。
权利本位的法律的实质是:法律确认所有的自然人都享有人的资格,其实就是承认所有的自然人都是人。
因此,权利本位实质上是人本位。
(5) 其次,古代法律虽然在体系上诸法合一,但实际上仍然存在不同的调整范围。
2023年电大法学专科婚姻家庭法平时作业答案
婚姻家庭法学第1次平时作业一、判断题(对旳旳划“√”，错误旳划“×”，每题0.5分，共5分)1．婚姻家庭法是我国法律体系中一种独立旳法律部门。
(×)2．中国奴隶社会中旳婚姻家庭关系，重要是由维护奴隶主贵族旳宗法等级制度旳礼，以及统治阶级所制定旳刑法来调整。
(×) 3．婚姻法是调整平等主体之间人身关系和财产关系旳，因此其大部分规定是任意性规范。
(×)4．子女不履行赡养义务时，父母有规定子女给付赡养费旳权利。
(×)。
5．夫妻可以约定财产归属，但必须通过公证机关公证方为有效。
(×)6．包办婚姻不一定都是买卖婚姻，而买卖婚姻则必然是包办婚姻。
(√)7．在我国，收养孤儿、残疾小朋友或者社会福利机构抚养旳查找不到生父母旳弃婴和小朋友，可以不受收养人无子女和收养一名旳限制。
(√)8．双方都是现役军人旳离婚纠纷，应合用有关现役军人旳配偶规定离婚须得军人同意旳规定。
（×）9．计划生育就是通过生育机制有计划地减少人口旳增长率，其内容就是节制生育。
(× )10．继父或继母和继子女之间旳权利和义务，应合用《婚姻法》对父母子女关系旳有关规定。
(×)二、选择题（包括单项选择和多选，每题1分，共30分）1．根据《母婴保健法》，婚前医学检查包括对下列疾病旳检查 (A B C )。
A．有关精神病 B．指定传染病 C．严重遗传性疾病 D．性生理缺陷2．涉外婚姻中旳外国人是指(A B D )。
A．常驻我国和临时来华旳外国人 B．定居在我国旳外籍侨 C．已加人中国国籍旳外国人 D．已加入外国国籍旳华人3．按照宗法制度旳原则可将我国封建时代旳亲属分为( C )三种。
A．宗亲、血亲、姻亲 B．宗亲、外亲、姻亲C．宗亲、外亲、妻亲 D．血亲、姻亲、外亲4．下列有关婚姻法调整旳人身关系旳陈说中，对旳旳理解有( A B D )。
A．婚姻法调整旳人身关系是重要旳、起决定作用旳 B．婚姻法就本质而言是身份法，而不是财产法C．婚姻中旳人身关系是为经济上旳目旳创设旳 D．婚姻中旳财产关系附属于人身关系5．甲乙夫妻双方协商同意离婚，乙委托丙去婚姻登记管理机关代为办理离婚登记手续。
《民法总论》考试笔记与重点--梁慧星
《民法的概述》1.中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。
即学者所谓诸法合一，并无民刑之分2.至清末进行法制改革，聘请日本学者起草民法典草案，始有现代意义的民法。
可见，中国民法是继受而来3.形式民法：即指以民法命名的成文法典。
实质民法：不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法4.法官裁判案件时，遇普通法遇特别法均有规定的事项，应当优先适用特别法的规定5.废除领事裁判权是导致中国继受西方法治、制定民法典的直接动因6.由欧洲大陆所确立的民法近代模式：①抽象的人格②私的所有——民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化。
物权，被视为绝对权和对世权，具有可以对抗一切人的绝对性③私法自治——（1）私法自治，与自由平等的人格，为近代司法的根本原则（2）私法自治，司法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思，是维持市场竞争的法原则（3）作为司法自治原则的下为原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则，其中，以契约自由原则最重要④自己责任——自由之行使致他人遭受损害或不利益的情形，行为人只有在有故意、过失时，始承担民事责任7.民法的现代模式：①具体的人格——从抽象的人格中，分化出若干具体的法人格（如消费者和经营者）②私的所有的社会制约——对土地所有权的公法规制，以及对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。
即所谓所有权附有义务③受规制的竞争——“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象④社会责任——现代社会中，公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量受害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理发生动摇8.在近代模式和现代模式之间起桥梁作用的是判例和特别法9.加拿大的《魁北克民法典》、美国的《路易斯安娜民法典》等，具有“融合两大法系”的特点10.甲乙间因契约的成立，甲对乙取得一定的权利。
变革中的妥协——《中华民国民法典·亲属编》立法特点评析
入了一个 快速发 展时期 ， 对传统法律 在形式上 的改造基本完 未 成婚者， 杖七十：己成婚者， 杖八十。 ” 直到北洋政 府统治
成。 但 亲属 法 的变 革 处 于 两难 境 地 ， 因为 该 法 与我 国的传 统 文 初 期 ， 在 大 理 院 判 例 中仍 然 认 可 婚 约 的 效 力 ， 不允许随意悔
一
南 京国民政府成立后， 三 民主义是其治国之思想， 自然而
方面，《 中华 民国民法典 ・ 亲属编》确立婚 约自主的原
然成为其立法之精神。 一方面 ， 收 回法外治权是南京国民政府 则 。“ 婚约， 应 当 由当事人 自行 订 立 ， 其 非男 女 当事 人 自行 订 立 立法之直接动 因， 因为在１ ９ ２ １ 年的华盛顿会议 上， 以英 、 美等 之 婚 约 ， 非 得 其 本人 追 认 ， 自难 生 效 。 ” 这 一 规定 在 接 受 近代 为 代表 的西方国家不同意放弃在中国的领事裁判权的问题 ， 而 西方婚约契约理论 的基 础上 ， 彻底 改变了由父母主婚 的传 统 是提出要先行调查 中国的司法状况， 然后再做决定， 为此南京 做 法， 削弱了家长权， 强调了婚姻当事人的自主地位。 而且为了 国民政府加 速了其 改造立法的进程。 另一方面， 女性经济地位 实现这一原则 ， 法典中还规 定了订婚必须达到的年龄， 即男满
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２ 。 １ ３ ， 。 ７ ／ 中总 第 ４ １ 。 期１ １ ７ ５
历 史 与 文化
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结婚 。《 亲属编》 对婚 姻的成立采 用了事实婚， 规定需要 文 化在 中国根 深 蒂 固 ， 家 族 制 度 虽然 存 在 很 多弊 端 ， 甚 至与 先 满足以下两个条件 ： 一是要达到结婚最低 年龄 （ 男十八 岁、 女 进 思 想有 很 多相 悖 之处 ， 但 其 在 中国 已经 存 在 延续 了几千 年 ，
从“亲本位”向“子女本位”演变的亲子法
２ ・ ８
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从“ 亲本位” 子女本位’ 向“
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义为 不受 实定 法 的保 护 ， 在 自然法 上存 在 ， 仅 因而 称之 为 “自然 子 ” ｅｆｎ ａｕ］ 。其 中对 于 因“ （ｎ ｔ ｔ ｅ） ａ ｎｒ 通奸 ” 而 出生 者称 之为 “ 生子 ” ｅｆ ｔ ｄｈｒ ） 因近 亲相 奸而 出生者称 之 为 “ 奸 （ｎａ ｕ ｅｉ ， ｎａ ｎ 近亲 子 ” ｅｆ ｔｎｅｔｅｘ ， 与 （ｎａ ｃｓ ｕ ） 以 ｎｉ ｕ
国在制定民法典亲属编时应该 坚持后一种立法主义。
关 键 词 亲本位 子本位 民法典
父母子女之间存在着最直接的、 最近的血缘关系 ， 亲子法是亲属法 中的重要内容之一。纵观历史 ， 亲 子法的发展有从“ 家族本位” 亲本位” 再向“ 向“ ， 子女本位” 演变的趋势 。“ 家族本位” 的亲子法 ， 即父母子 女关系完全从属 于家族制度 ， 其特征为父系、 父权 、 父治 ， 亲子关系受家族法支配， 养育子女也完全是为了
从亲本位向子女本位演变的亲子法
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从 “ 本 位 ＂ 子 女 本 位 ＂ 变 的亲 子 亲 向“ 演
王 丽 萍
内容摘 要
近代 法 国、 国、 德 日本 、 国 台湾 地 区的 民 法典 规 定 的 亲子 制度 采 用 了亲 本位 。 我
通 过修订 ， 代 法 国、 国、 现 德 日本 、 国 台湾地 区的 民法典 规定 的 亲子 制度采 用 了子本 位 。我 我
（ ）１０ 《 国民法典》２ 中的“ 一 ８４年 法 ｌ 亲本位 ”
《 国民法典》 法 是世界上第一部资产阶级民法典 ， 也是“ 典型的资产阶级社会的法典” ８ 年的《 。１０ ４ 法 国民法典》 中有关亲子法 的内容规定在第一卷“ ” 具体涉及 到婚生子女 的推定与否认 、 人 中， 非婚生子女 、 收养子女、 亲权 、 未成年人的监护和解除亲权 等内容 。但是 ， ０ 年《 国民法典》 １４ ８ 法 的家族法 ， 是作为大革 命以前的法律与大革命时期的“ 中间法” 两者和解 的产物被制定出来 的。而这一部法典 的基础 ， 乃是建立 在一面高唱个人主义、 一面对家族予以保护之上 的。 ］ ［ ３ 《 法国民法典》 的立法者 ， 回复“ 为 正统家庭” 因为革命前期所谓 的“ 私生子立法” 而丧失 的威信及特 权， ］ ［ 在父母子女关系方面作了以下规定 ： 一是将婚姻 之外 的人所生的子女 （ 即所谓 的非婚生子女 ） 定 ，
清末立法之争的过程
清末立法之争的过程所谓“礼法之争”,是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行的争论。
维护传统礼教精神,主张法律应与礼教结合的称为礼教派,以张之洞、劳乃宣为代表;主张近代法制精神,法律应与传统的礼教相分离的称为法理派,以沈家本为代表。
因他们争论的问题主要是礼法关系,所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。
法理派与礼教派的争论大体可以分为三个阶段：第一阶段，双方各以沈家本和张之洞为代表，对《大清新刑律草案》进行争论；第二阶段，双方各以沈家本和劳乃宣为代表，对《大清新刑律草案》及其《附则》5 条进行争议；第三阶段，双方各以杨度和劳乃宣为代表，在资政院里就关于立法宗旨和少数条文进行争议。
为了通过修律收回治外法权，法理派在制定《大清新刑律》时比较注重西方列是否能够认同，在移植西方先进法制的过程中对法律移植的本土化问题没有充分考虑，过于强调西方所注重道德与法律的区别，但是“弱国无外交”，通过修律就能收回领事裁判权本来就是不可能实现的。
在这一点上，礼教派比较明确，认为“并非必须将中国旧律弃置不顾，全装外国格式之法，即可立睹收回治外法权效也。
”对于《大清新刑律》的制定，礼教派的意见比较实际，而法理派则急于求成，因此在客观上说，礼教派的争锋“纠正了在功利心态下，法律移植过程中过分西化的倾向”1906年，沈家本主持制定了《刑事诉讼法》，采用律师制度及陪审团制度及其他一些西方法律，当即遭到张之洞等人的反对。
张之洞认为使父子异财、兄弟析产夫妇分资，是“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道。
”理由是“中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者有罚……”并以《奸非罪章》中无和奸无夫妇治罪条例，指为败坏礼教，得到很大响应。
同时，张之洞认为，律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，陪审制度使“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。
”应该看到，张之洞对律师、陪审制度的反对，是很有些道理的。
中国法律思想史模拟考试试题答案
一、选择题（每题1分，共10分）1、春秋时期，突破“礼不下庶人，刑不上大夫”，批判“刑不可知”，并提倡任用贤能的人是（）。
a鲍叔牙b管仲c子产d邓析2、最早将“法律”二字连用的是（）。
a道家b墨家c儒家d法家3、中国历史上最早将礼与法结合起来，以“法治”充实“礼治”的思想家是（）。
a孔子b孟子c荀子d老子4、在中国法律思想史上，提出平民与贵族平等适用刑罚的第一人是? （）。
a商鞅b王安石c洪仁轩d康有为5、董仲舒在先秦儒家“五伦”观念的基础上提出了一套维护封建等级制度的（）论。
a罢黜百家，独尊儒术b“亲亲”、“尊尊”c三纲五常d“礼不下庶人，刑不上大夫”6、首创“九卿议刑”制度，要求慎狱恤刑的是（）。
a秦始皇b刘邦c李世民d杨坚7、朱熹法律思想的核心是（）。
a“存天理，灭人欲”b“大德而小刑”c“以严为本，而以宽济”d“以公理而灭私情”8、龚自珍提出（）观点，作为“更法改图”的根据。
a历史发展b三不足c事无不变d趋时更新9、《大清律例》集中体现了纲常名教，而例数《大清律例》十大“仁政“的是（）。
a张之洞b李鸿章c曾国藩d左宗棠10、清末礼法之争的导火线是修订（）。
a《大清律例》b《暂行新刑律》c《大清新刑律草案》d《大清现行刑律》二、多项选择（在每小题的四个备选答案中，选出二至四个正确的答案，并将其号码填在题干后的括号内，多选、少选、错选均无分。
每小题2分，共20分）1、孔子“仁”论的实质内容是（）。
a 以“爱人”为中心b 以孝悌为根本c 以“克己”、“忠恕”为手段d 以恢复和完善礼治为目的2、56、法家认为法具有以下性质（）。
a 强制性和制裁力b 客观性和公平性c 等级性d 合情性和适时性3、荀况认为礼法起源的前提是（）。
a 天人合一b 阶级分划c 明分使群d 化性起伪4、慎到重势思想表现在（）。
a 君主立法，“民一于法”b“权重位尊”才能“令行禁止”c“大君任法而弗躬”d“权重位尊”的君主“不得背法而专制”5、儒家和法家的法令思想区别在（）。
家庭与政治民国时期家制改革的“主义”之争
家庭与政治：民国时期家制改革的“主义”之争胡雪莲【摘要】在中国，家庭问题是否只是个人或社会问题，与政治无关？民国期间有关家制改革的论争及其背后隐藏的从家族秩序到政治秩序的考虑，显示出中国的家庭问题与政治问题有着千丝万缕的密切联系。
在五四新文化运动与南京政府立法活动的考量与取舍中，家庭并未如部分激进个人主义者所主张的那样脱离政治，而是继续被定位为政治秩序的基石，只是其服务对象已由“王朝”变成了“国家”。
【关键词】家庭；政治；民国；个人主义；家族主义中图分类号：Ｂ２６ 文献标识码：Ａ 文章编号：１０００－７６６０（２０１７）０３－０１３２－０７作者简介：胡雪莲，江西宁都人，历史学博士，（广州５１０２７５）中山大学马克思主义学院副教授。
基金项目：广东省哲学社会科学“十二五”规划项目“媒介表达与观念再造：民国广州媒体婚恋报道研究（１９２７—１９３７）”（ＧＤ１２ＹＬＳ０１）目前学界研究民国家庭史的成果无数，然而大多是把它作为远离政治的社会史或者私人生活历史来进行分析考察的。
那么在中国，家庭问题是否真的只是个人或社会问题，与政治无关？民国时期文化人士围绕家庭制度改革问题展开激烈争论，南京政府立法院就家庭关系立法大费周章地取舍与辩护的历史本身，就显示出中国的家庭问题与政治问题有着千丝万缕的密切联系。
本文将阐述民国期间有关家制改革的论争及其背后隐藏的从家庭秩序到政治秩序的考虑。
一、传统家族的政治功能中国传统礼法的根本特征是家族主义，以家族为本位，家族是中国传统法律所着重维护的制度与秩序。
这一点已是法律史学界普遍的共识，瞿同祖①、程树德②、丁元普③、陈顾远④、滋贺秀三⑤等著名中国法律史学者都在其著作中对这个特征进行过专门论述。
为了维护家族秩序，中国传统礼法建立了严格的家庭内身份等级制，对每个个人在家庭生活中的地位以法律形式确定下来。
服制图是中国传统法律为维护家族秩序而绘制的家族身份等级图表，在中国最后一个帝制王朝清朝的《大清律例》中被放置在最前面。
民法本位论家庭关系的法律基石
民法本位论家庭关系的法律基石家庭是社会的基本单位，而家庭关系是构建社会秩序的基石。
在民事法律中，家庭关系扮演着重要的角色，其法律基石即民法本位。
本文将探讨民法本位在家庭关系中的作用和意义。
一、民法本位的概念及特点民法本位是指法律制定和解决家庭关系问题时，依据民法的规定来进行，即以民法为基准、依法制定规则的原则。
这一原则主要体现在以下几个方面。
首先，民法本位强调民法的指导性。
在涉及家庭关系的问题上，应以民法为首要依据，其他相关法条则应依从民法的规定进行解释和适用。
这样做可以确保法律的一致性和连贯性，使法律制度更加稳定可靠。
其次，民法本位强调个人权利的保障。
家庭关系问题涉及到个人利益的平衡和保护，而民法作为个人权利的保障体系，应当在家庭关系中起到核心的作用。
民法本位的原则保证了个人权益在家庭关系中的平等和合理的体现。
最后，民法本位强调家庭关系的合法性。
民法规定了一系列关于婚姻、离婚、继承、抚养等家庭关系的法律制度，这些法律规定旨在规范和保护家庭关系的合法权益。
在处理家庭关系问题时，应当以民法的规定为基础，确保家庭关系的合法性和正当性。
二、民法本位在婚姻关系中的作用婚姻是家庭关系的起点，也是最基本、最基石的法律关系之一。
而在婚姻关系中，民法本位发挥着重要的作用。
首先，在婚姻缔结和解除方面，民法本位是非常重要的。
根据民法的规定，婚姻应当基于自由意志和合法程序缔结，而且需要遵守法定的离婚程序进行解除。
民法本位保证了婚姻关系的合法性和稳定性。
其次，民法本位在婚姻关系财产制度中也有重要的作用。
根据民法的规定，夫妻财产制度主要包括两种形式：有偿财产制和没有偿财产制。
这一制度的设立和运作，都是基于民法的规定和原则，以保护婚姻双方的财产权益为基础。
最后，民法本位在婚姻关系中的子女抚养和教育问题上也发挥着重要的作用。
根据民法的规定，父母对子女的抚养有法定的义务，而民法规定了父母抚养子女的权利和义务的内容、范围和方式。
清末民初女性婚姻继承权之变化
清末民初女性婚姻继承权之变化摘要：本文所讨论的是从清末修律至民初这一历史阶段中，女性权利在中国亲属法和继承法制定中的发展状况。
本文通过对各个民事主要法律的修订背景研究以及有关女性婚姻继承权规定的分析，最终达成以小见大的目的：通过女性权利的变化折射出清末民初时民法的演进与变迁。
关键词：女性权利亲属法婚姻继承法清末民初一、清末民事变法修律对女性权利的规定（一）《大清民律草案》的修订背景近代中国，自鸦片战争之后，由于延续了几千年的社会固有的自然经济基础遭受破坏，社会性质发生了深刻的变革，旧有的法律制度已经不能适应中国社会的实际情况，对其进行根本性的改造，以重建新的符合国际立法潮流的近代化、现代化法律制度，已经成为历史发展的必然趋势。
与此同时，西方列强以清政府改革其法律制度专制落后的内容为条件，答应放弃领事裁判权的许诺，更直接促成了清末的修律。
我国为摆脱领事裁判权之桎梏，固不得不谋自救。
因此，计自光绪二十九年以后，先后产生《新刑律》、《民律草案》、《诉讼法草案》及《大清商律》等新式法典，开我国法制革新之先声。
（二）《大清民律草案》有关女性权利的主要内容1.女性有限的婚姻自主权父母仍享有传统的主婚权，第三章婚姻第一节婚姻之要件第1338条规定：“结婚须由父母允许”。
但相对于传统法而言，女性开始对自己的婚姻有一定的发言权，如第1341条规定：“婚姻之无效，以开列于下者为限：一、当事人无结婚之意思；二、不为第一千三百三十九条规定之呈请者。
”当事人有无结婚之意思是婚姻有效与否的实质要件，是女性在一定程度上享有婚姻自主权的体现。
2.继承权方面《大清民律草案》仿效西方立法，承认财产继承，把宗祧继承与一般财产继承区分开来，且将遗产的分配，又区分了“遗产继承”与“遗产承受”两种概念。
一般来讲兼继承宗祧与财产者被称为继承人，仅承受遗产者被称为承受人。
女性仍无法继承宗祧，因此只讨论其为承受人时的权利。
第1468条规定：“无前二条之继承人者，依下列次序定应承受遗产之人：一、父或妻；二、直系尊属；三、亲兄弟；四、家长；五、亲女。
南京国民政府时期亲属法律制度初探
在家庭制度 上 ， 《 亲属编 》 重新 定义 了家 的概念 。“ 家是 指 以 永久生活为 目的而 同居 的亲属 团体 ． － ． …・ 家设家长 ， 家长的职能是
管理家务 ， 但 家长得 以家 务 的一 部分 委托 家属 管理 ； 家 长管 理家 务， 应 注意所有家属 的利益 。家长 的权力与义务 ， 与传统 意义上 的
受一定程度上的禁 止。在婚 姻解 除上 ， “ 婚姻 的 目的 即以祖宗 嗣 续为重 ， 以家族 为中心 ， 不能达到这种 目的的婚姻 ， 自须解除 。 ”法 定离婚条件有 “ 七 出” 、 “ 三不去 ” 、 “ 和离 ” 、 “ 义绝 ” 。 家族本位是 中国传统亲属法 的主要特 点。“ 整个 国家 和社会
的基础 是各个家庭 的集 合体 ， 因而全部 的社 会关系也就 可以看成
各种各样亲属关系 的社会 化 。 ”更多 强调个 人对 家族 的义 务 。此 外， 亲等之 间的差异 区别 同样 是传统亲属法 律制度 中不容 忽视的
特点 。 二、 南 京 国 民 政 府 时 期 亲属 法 的继 承 和发 展
南京 国民政府时期亲属法律制度初探
魏 巍
（ 华 东政法大 学 ２ ０ ０ ０ ４ ２ ）
【 摘 要】 南京国民政府时期的亲属法律制度， 是中国法的近代化的过
程 中缩影 。亲属 立法在 亲等 划分 、 家庭 制度 、 婚姻 制度 等方 面移植 了大
量 西方的 法律 思想。 同时对一 部分传 统 亲属法律 制度 予 以了保 留。在 当时是 中国法律 的一 大进 步。
财产制度 。内部关系中遵循 “ 父为 子纲 ” “ 夫为妻 纲 ” 的原 则。在
财产关系上 ， 家长财产拥有支配权 。最后 ， 在婚姻制度上 。婚姻 的
进步中的退守--《中华民国民法典·亲属编》立法之痛
进步中的退守--《中华民国民法典亲属编》立法之痛龚含【摘要】Code of the Republic of China Civil Law , Family Volume ’ s legislative basis was based on the Three People’ s Principles rather than the previous family standard .The Code proceeded from the social standard , respected individual freedom , paid attention to equality .The Code made big progress in the punish-ment of marital property , the freedom of divorce , children ’ s marriages compared with the previous law .It stipulated the freedom of engagement which meant parents can't book the engagement for their children .Wife and children can have their own private property is also stipulated clearly .All these reflected its modern legal thoughts , but the Code also reserved some sort of the paternity and the authority of the husband .The chapter"home"in the Code showed its inheritance of the old system .And for this reason , it was being questioned . The progress accompanied with conservation was kind of historical regression .It was really regretful .%《中华民国民法典·亲属编》弃以往之“家族本位”转而以三民主义精神立法，从社会本位出发，尊重个人自由、平等；在夫妻财产之处分；离婚之自由；子女订婚等方面与以往法律相比进步明显；其规定了订婚自由，父母不能代订婚约；妻、子女可拥有自己之私财等现代法治思想；但对夫权、父权亦有保留，“家”之一章，更显其对旧制继承，此种进步中的退守令人惋惜。
中国法律思想史复习资料(名词解释、简答、论述)
中国法律思想史复习资料不党父兄、不偏富贵：这是春秋战国时期墨家学派的思想命题。
墨家反对儒家的宗法制和礼治。
表现为用人上反对任人唯亲，主张任人唯贤。
该命题是反对以父兄为党，以富贵为偏，对儒家“亲亲”、“尊尊”给予了彻底否定。
原心论罪：是指在审理案件中，要根据犯罪者的动机来酌定刑罚。
只要有动机、不管是否已经作出了行为，都要加以惩罚；如果没有犯罪动机，即使有犯罪行为，也应当从轻发落。
“原心论罪”实际上是一种动机论，着重行为者的动机而不是效果。
它是西汉时期董仲舒的司法主张，有“本其事”的一面，但因过于强调“原心论罪”，对司法实践的指导有一定弊端，容易导致执法者主观定罪，徇情枉法。
“三权之体皆莞于君主”：这是近代资产阶级改良派代表人物梁启超的思想命题。
梁启超借用西方“三权分立”原则，创造了他自已的“三权分立”说，即由国会行使立法权、由国务大臣行使行政权、由独立审判厅行使司法权。
他把统一“三权”的统治权称为“体”，“体”是不可分的。
国会、国务大臣、独立审判厅分别行使的三权，是“用”，“用”可分。
用君主的统治权来统一“三权”，这就是梁启超的“三权之体皆莞于君主”。
嫡长继承制：我国古代实行的一种继承制度，它是宗法等级制的一项核心内容。
我国古代社会实行一夫多妻制，其中正妻为嫡，正妻所生的长子称为嫡长子。
我国从商朝末年就开始确立了嫡长子继承制，即正妻所生的长子为王位继承人。
西周一开始就确立了这种制度，与宗法制相结合巩固西周奴隶主贵族的统治。
这种制度为后世封建统治者所继承，并长期沿用。
学校议政：是黄宗羲提出的思想命题。
他认为，学校不仅仅应该是“养士”(即培养官吏)的场所，同时也应成为“治天下之具”，即反映民意，决定政策，监督行政的机关。
这可说是近代议会政治的雏形。
《仁学》：是谭嗣同的代表作。
书中猛烈地抨击了封建君主专制制度和纲常名教，提出了“冲决一场封建网罗”的口号，表达了对资产阶级自由、平等的向往，标志着他从扬“中学”到扬“西学”的转变。
论述南京国民政府制定民法的原则、经过及其民法的结构、内容、特点
论述南京国民政府制定民法的原则、经过及其民法的结构、内容、特点“摘要”：中国历史上第一部民法典，是1929－1931年国民党政府颁布的《中华民国民法典》。
该法典在国统区适用20年，南京国民政府时期，“以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系的形成，标志着当时中国在西方先进法文化和移植与法律资源的本土化方面取得了显著成果，标志着以近代法律理论为指导、具有近代特征的法律制度在中国的成长与确立。
“关键词”：南京国民政府民法一、南京国民政府民法的制定原则一九二九年民法典制定之时农村家族社会仍是社会现实主流，宗法意识强烈，以个人为本位的权利意识稀疏淡薄，因此一定程度上立法超前法律与现实相隔离，但是民法为私法、为权利法，民法的任务即维护个人的尊严保障人的自由平等，因此民法的原则必离不开私法自治、契约自由、所有权绝对。
在此基础上，民国民法典已有所变革立法者认识到人非遗世孤立而是具有社会连带特征共营社会经济文化生活，因此民法典预设的社会模式经济背景应当考虑社会连带性与中国固有的集体家族观念。
在立基于人的本位及人的尊严之伦理立场上，以人的互相尊重伦理为原则适当淡化绝对意义的个人本位而产生出社会本位的特征。
二、南京国民政府民法的制定经过南京国民政府成立后，一九二八年成立了国民政府立法院，由胡汉民任院长，林森任副院长。
次年一月二十九口立法院十第十次会议决议指定委员傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀组成了民法起草委员会，并聘请了司法院院长土宠惠、考试院院长戴传贤及法国人宝道作为顾问，该委员会成立之后即开始着手起草民法总则编。
前后历时两年，民国民法典全部完成。
首先是编制立法原则，二是起草各编法律条文。
主要是由民法起草委员会根据立法原则分别起草相应各编的法律条文，在起草法律条文的过程中，民法起草委员会都进行充分的讨论，如民法总则编先后开会二十余次，民法债编则先后开会一百五十余次，民法物权编开会四十余次，亲属编、继承编亦是先后开会二十余次，始克成稿。
婚姻家庭法习题参考答案
以下资料选自杨大文：《婚姻家庭继承法练习题集》，中国人民大学出版社，2009.一、名词解释婚姻家庭制度是指一定社会中，占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中表现，它由调整婚姻家庭关系的各种行为规范构成。
一夫一妻制亦称单偶制或双单式婚姻，是一男一女互为配偶的婚姻形式。
亲属是指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。
婚姻的成立是婚姻法律关系借以发生的法律事实。
婚姻的全部法律效力，都是以婚姻的成立为前提的。
无效婚姻，也称婚姻无效，是指因不具备法定结婚实质要件或形式要件的男女结合，在法律上不具有婚姻效力的制度。
可撤销婚姻是指当事人因意思表示不真实而成立的婚姻，或者当事人成立的婚姻在结婚的要件上有欠缺，法律赋予一定的当事人以撤销婚姻的请求权，该当事人可以通过行使撤销婚姻的请求权，而使该婚姻无效的婚姻。
夫妻特有财产，也称夫妻保留财产，是指夫妻在实行共同财产制的同时，依照法律规定或夫妻约定，夫妻各自保留的一定范围的个人所有财产。
分别财产制，系指夫妻婚前、婚后所得的财产均归各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权;但不排斥一方以契约形式将其个人财产的管理权交付另一方行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。
婚姻终止，是指合法有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。
我国《婚姻法》关于父母子女之间的权利和义务的规定，不仅适用于父母与婚生子女之间，同样也适用于父母与非婚生子女之间、养父母与养子女之间以及有扶养关系的继父母与继子女之间。
具体而言，父母子女之间的权利义务有以下几项：（1）父母对子女有抚养教育的权利与义务；（2）父母对子女有保护和教育的权利和义务；（3）子女对父母有赡养扶助的义务；（4）父母子女之间有相互继承遗产的权利；（5）子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母的再婚自由。
收养，是指公民（自然人）依法领养他人子女为己之子女，使本无亲子关系的收养人与被收养人间发生法律拟制的亲子关系，即养父母养子女关系的民事法律行为。
论《中华民国民法·亲属编》与《民国民律草案·亲属编》的差异及形成原因
论《中华民国民法·亲属编》与《民国民律草案·亲属编》的差异及形成原因摘要：民法是法律体系中十分重要的部门法律，关系到人民的衣食住行等同生活相关的各个方面，也是人民现实生活中最常接触和使用到的部门法律之一。
而婚姻法作为民法的重要组成部分，确定了婚姻的有效性，是调整婚姻家庭关系的法律规范。
婚姻既是社会现象，也是法律现象。
本文将通过简单分析中华民国北洋政府和中华民国南京国民政府两个政权颁布的婚姻法，并结合继承法的部分内容，解构两个不同时期婚姻制度变化，从而观察两个政权统治意志的差异。
关键词：《中华民国民法》；《民国民律草案》；北洋政府；南京国民政府一、《民国民律草案》与《中华民国民法典》1912年中华民国成立以后，北洋政府沿用了清末新政时期起草的被称作“第一次民草”的《大清民律草案》，并宣称“前清现行律关于民事各系，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效”1。
但这造成了法律上的混乱，实际执行也因封建制度和思想的桎梏深重，《大清民律草案》并不能长期作为新的民主共和国的产期适用法律，仅是在新旧政权交接之际起临时作用的临时性质的法律。
认为《大清民律草案》存在偏重个人利益，不能以社会为本、受外国法律影响过大和亲属与继承与社会情形相差悬殊三个缺漏，并决定修订新的民律草案。
2新的草案以《大清民律草案》为参照，于1925年完成了新的民律草案，这就是被称作“第二次民草”的《民国民律草案》。
1927年中国国民党建立了南京国民政府，为巩固资产阶级政权，南京国民政府在1929-1931年颁布了《中华民国民法典》，这是中国历史上第一部颁布并实施的民法典，该法典在国统区一直使用到1949年。
二、婚姻自主与男女平等在传统法律中，婚姻关系的成立，必须经过定婚与成婚两个程序，只有符合了礼法上设定[1]的形式要件和实质要件，才能构成所谓婚姻。
3北洋时期和国民党时期的婚姻法都保留了定婚的制度。
第二次民草在定婚部分未有对婚姻自主权的限定，但在家制一章的第一千零七十八条：“家属为婚姻、立嗣或出嗣者，须得家长之同意。
家庭本位与个人本位遗嘱制度评析
安庆 师 范学 院学 报（ 社 会科 学版 ）
Ｊ ｏ ｕ ｎ ｒ ａ ｌ ｏ ｆ Ａ ｎ ｑ ｉ ｎ ｇ Ｔ ｅ ａ ｃ ｈ ｅ ｒ ｓ Ｃ ｏ ｌ ｌ ｅ ｇ ｅ （ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ）
一
以表 述 Ｍ 。基 于共 同的 生 活 与家 庭 伦 理 ， 亲 属 间 相互 扶助 、 相互 支 撑 Ｊ 。“ 个 人 财产 ” 在很 大 程 度 上并 不具 有所 有权 上 的 “ 绝 对性 ” ， 其 通 常被 看 成 是 家庭共 有 财产 。因此 ， 在继承 方 面 ， 家庭 本位 其 出发 点 自然便 是 “ 继 承权 ”， 其 中 心是 继 承财 产 而
家庭 本 位重视 家 庭 作 为 社 会 基 本 的 “ 细胞” 功能 与作 用 ， 注重 家 庭 在 社 会 生 活 中的 地 位 与作 用 。家庭 本位 强调 血 缘关 系与 身份 以及 亲 属之 间 的亲 情 。在个 人 与 家 庭 的关 系 上 ， 强 调 家庭 的价 值 和权 利 ， 个人 只是 家 庭 的成员 ， 其存 在 须 以家庭 的群体 存在 为 前 提 ， 其 发 展 也 须 以 家庭 的发 展 为
家 庭 本 位 与个 人 本 位 遗 嘱制 度 评 析
段伟 伟 ， 宋
（ 江西理工大学 文法学 院， 江西
慧
赣州 ３ ４ １ ０ ０ ）
摘
要 ：家庭本 位强调血缘关 系与身份 留份继 承权。
个人本位 以意思 自 治 为其基础 ， 财产最终处分权 归属 于财产 所有者 。学界 目 前 提 出的家庭本位 特留份制度 不适合我 国 国情 。我 国立法应 当坚持个人本位 ， 坚持遗产 “ 扶养 ” 的立法精神 与理念 ， 保 留原有 的必 留份制度 模式 ， 明确 法院在决定
南京国民政府家族制度立法探讨——以《亲属法》《继承法》为中心
南京国民政府家族制度立法探讨——以《亲属法》《继承法》
为中心
易青
【期刊名称】《民国研究》
【年(卷),期】2014(000)002
【摘要】1930年代初,国民政府立法院在制定《中华民国民法典》之《亲属法》
与《继承法》过程中,就是否继续保持家族制度、效法西方采行个人本位主义,进行
了充分的探讨。
以胡汉民为代表的立法委员虽然同意形式上保存家制,但坚持全面
改造传统家族制度。
法学界则存在不同观点,胡长清、郁嶷等人要求彻底废除家制,
且依西方个人本位主义精神改造两法,而南京三五法学社则持适当保留家族制度的
观点;外国法学专家及顾问也主张国民政府改造两法的力度应该适当,太过激烈无益。
透过这场立法讨论,可以窥探西方个人本位主义立法思潮对中国的复杂影响。
【总页数】14页(P212-225)
【作者】易青
【作者单位】南京师范大学社会发展学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.5
【相关文献】
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3.民法典视野下的民法总则与继承法立法问题探讨——第十一届海峡两岸民法典论坛综述 [J], 刘欢
4.民法典视野下的民法总则与继承法立法问题探讨——第十一届海峡两岸民法典论坛综述 [J], 刘欢;
5.南京国民政府的立法活动与社会法学思潮——以吴经熊为中心的考察 [J], 赖伟;因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
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家族本位还是个人本位——民国亲属法立法本位之争许莉一、问题的提出清末民初,我国的法律发生了重大变革。
之所以称其为重大变革,是因为触及到了法律的本位问题,而这是我国历朝历代从未触及,也不可能触及的。
通说认为,法律的本位就是法律的中心观念。
(1)“法律苟为纯粹之自然的法则,自无所谓中心观念存乎其间;法律苟为纯粹之人为的规范,则其中心观念可以永久不变,亦可以任意变更。
然法律乃本于自然之人为的规范。
故有其中心观念,而其中心观念又随社会之进化而变迁焉”。
(2) “民法之基本观念,亦即民法之基本作用,或基本任务,学者称之为民法的本位”。
(3)古代法律以规定社会成员的义务为基本内容,学界因此称其为义务本位。
近代以来,一些国家的法律以规定社会成员的权利为基本内容,学界因此称近代以来的法律为权利本位。
到了现代,必须强调社会的利益,学界又认为,法律开始了以社会为本位的时代。
日本法学家穗积重远表述为:“个人尚未自觉的时代,法律为义务本位;到了个人自觉的时代,法律进于权利本位;倘若到了社会自觉的时代,那么法律自当以社会为本位,现在这第三时期已开始了⋯⋯”(4)据此,法律的发展史经历了从义务本位到权利本位,再到社会本位的过程。
然而,这些论述中存在一系列值得商榷的地方。
首先,什么是法律的本位? 如果一种法律以规定义务为基本内容,这种法律就是义务本位,那么,义务和权利本来就是相对范畴,规定义务就是规定权利,义务本位和权利本位有什么实质上的区别呢? 义务本位的法律的实质是:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格,即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格;其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。
因此,义务本位实质上是非人本位。
权利本位的法律的实质是:法律确认所有的自然人都享有人的资格,其实就是承认所有的自然人都是人。
因此,权利本位实质上是人本位。
(5) 其次,古代法律虽然在体系上诸法合一,但实际上仍然存在不同的调整范围。
除古代罗马以外,古代没有独立的民法。
但古代的法律关系包括私人之间的平等财产关系和平等人身关系。
在此类关系中,当事人享有人的资格。
当然,在古代的私的关系中,存在不平等的因素,如夫妻关系;此外,债权及于债务人人身,从而可以变更债务人人格。
调整私人之间的财产关系和人身关系的法律就是古代的民法。
实际上,古代民法是不完全的人本位,即权利本位。
可见,不能笼统地说古代法律都是义务本位。
再次,社会本位并非高于权利本位的阶段。
社会本位是相对于个人本位(6)的范畴,而权利本位是相对于义务本位的范畴。
社会本位和个人本位都是权利本位,两者的区别在于:个人本位的法律对个人的限制较小,而社会本位的法律对个人的限制较大。
但两者的限制都是对个体的平等限制,是在不同的经济条件下实现自然人人格平等的不同方式。
个人本位是权利本位的第一初级阶段,社会本位是权利本位的高级阶段。
(7)我国清末民初的民事立法主要以德国民法为蓝本,而德国民法以重视社会利益为特征,故在涉及民事立法本位问题上,学者多认为应适应世界潮流,采社会本位。
但传统社会对不同的法律部门的影响是不同的。
“亲属法之立法,向有家族主义(本位)(8)和个人主义(本位)之对立”。
(9)“家族本位之法律如我国,父父子子夫夫妇妇,各从其在家族中之地位而定其所不应为。
自属义务本位,不待多言”; (10)“权利观念乃个人主义之产物,父子夫妇各有平等独立之人格,能以自己之意思定自己之地位”。
(11) 在各国法律的发展进程中,身份法(亲属法)普遍落后于财产法。
当财产立法开始从个人本位向社会本位转化时,亲属立法仍在争论应该权利本位还是义务本位。
亲属法近代化的过程,就是家族本位向个人本位转变的过程。
我国亲属法近代化的过程,集中表现为民法亲属编的制订过程。
在亲属法编制过程中,采家族本位还是采个人本位一直是争议之焦点。
但后世对此问题的研究局限于简单地定性,对家族本位和个人本位的本质差异以及在立法中的具体表现涉及甚少。
笔者认为,家族本位和个人本位是亲属立法中至关重要的问题,准确界定两者的区别、厘清历次亲属法草案的立法本位及其具体表现,是探究亲属法近代化过程的关键。
二、家族本位和个人本位的含义家族本位与个人本位是亲属法学的基本范畴,但二者的准确含义究竟如何,在现有的著作中却很难查询。
“在家族主义,夫妻、亲子等关系,均以家族主义为脉络。
依个人主义,惟于亲属法规定夫妻、亲子等亲属关系,而无所谓家”。
(12)“个人主义乃以个人为国之单位,家族主义乃以家为国之单位;采个人主义者,其法律之规定,有住所而无家,有亲属之关系而无家长家属之关系;反之,采家族主义者,于亲属之外,更认有家之存在”。
(13)类似的论述并未真正阐明二者的区别。
简单地说,家族本位是等级本位,在家族本位下,家庭成员中存在家长和家属的区别,家属不是完全主体,不享有完全的人格。
而个人本位是非等级本位,在个人本位下,家庭成员中家长和家属只是一种习称,并无人格意义,各家庭成员均是完全主体,享有完全的人格。
义务本位与权利本位的对立,在亲属法中即表现为家族本位和个人本位的对立。
而实际上,家族本位和个人本位之争论,集中表现在亲属立法中。
为进一步理解家族本位的含义,需要澄清两个概念。
一是“家族本位”中“家族”的含义。
权威的《现代汉语词典》释“家族”为:“以血统关系为基础而形成的社会组织,包括同一血统的几辈人。
”但“家族本位”中的“家族”并非此义。
“家族主义”这一法律用语不是汉语中原有的词汇,而是在移植外国法时从日语中引入的汉字。
汉字“家族”在日语和汉语中的含义有相同的地方,也有不同的地方。
“中国现行之家属制度与日本现行之家属主义各有不同”,“日本向来有家法无宗法,其宗寓于家”。
因此,“虽取家属主义,须宗为宗,家自为家,方于中国家属制相合”。
(14)概括地说,我国宗法制度之下的家族本位之“家族”,就是“同居共财”的亲属团体。
“同居共财”是其最明显的特征。
因此,我国的“家族本位”本质上是“家本位”,与通常意义上的“族”无关。
当然,在宗法制度之下,“家”本位与“宗族”的利益本质上是一致的。
二是“家族本位”在罗马法和我国传统亲属法中的差异。
虽然罗马法中的亲属法和我国传统社会的亲属法都是家族本位的立法,但二者的具体内涵并不相同。
罗马法中的亲属分为法亲、血亲和姻亲。
其中法亲是完全依市民法规定的亲属关系,也就是父系亲属关系。
这种亲属关系以男性为中心,以家长权为基础。
由于不考虑血缘关系,所以是拟制的亲属关系。
血亲指有血缘关系的亲属,包括父系和母系两个方面。
血缘亲属如生活在同一家庭之中,同样受家长权的支配。
姻亲是由婚姻而产生的亲属关系,在罗马法上意义不大。
古代罗马所称的“家”( domus或famila) ,初指家长权(patria potestas)之下的一切人和物。
处于原始状态的法律,对人和物是不分的。
随着社会的发展,从家长权中分解出了多种权利。
包括对物的所有权、对奴隶的家主权、对妻子的夫权、对买入劳动力的买主权等。
(15)罗马的家庭,由家长、妻子、子女等成员构成。
家长一旦死亡,这个家长权支配下的家庭就解体了。
有关“家”的规定,实质上是对家长权的规定;而所谓“家族本位”,实质上是家长本位。
罗马法关于家及家属的规定,实质上就确立了家长对家属的支配权利,家属对家长的人身依附关系,家属的人格受到限制。
在罗马法中,财产权属于家长,家属并没有财产权。
(16)中国的家族(家)中同样存在家长,家长和家属之间同样存在人身依附关系。
但与罗马法不同的是,法律并没有直接规定家长权。
家长由家庭中的长者担任,他是“家”的代表者,对家中的财产享有管理权,但不能任意处分家族的财产。
同居共财是中国家族生活的本质性要素。
所有的家庭成员都是家庭财产的共有人。
因此,罗马法的家长权和我国传统亲属法的家长权既有共性,又有区别。
共性是两者都具有身份权的性质。
区别是,在财产关系上,罗马法的家长权表现为家长对家庭全部财产的所有权,而我国传统亲属法的家长权表现为家长对家庭全部财产的管理权。
罗马法的家族主义和我国传统亲属法的家族主义,都是为了维护家庭中的人身依附关系,但在财产关系上,前者维护的是家长个人所有的财产关系,而后者维护的是家庭成员共有的财产关系。
在罗马法和我国传统的亲属法中,家族主义向个人主义的转化,都是对家长权的否定,都否定了家庭中的人身依附关系;但在财产关系上,罗马法否定的是家庭财产家长的个人所有关系,而在我国传统的亲属法,否定的是家长对家庭共有财产不平等的管理关系。
需要指出,通说认为,罗马法中的“家”,是家长身份权和所有权的存在形式,不是法律上的主体;而我国传统亲属法中的“家”,是连接国家和个人的实体,是法律上的主体。
法律承认家的地位,就是承认家的主体资格。
“编纂亲属法所采之主义凡二。
有采家属本位主义者,于亲属关系外,并规定家属关系,法律上承认家之地位。
由个人而成家,由家而成国。
个人为国之间接构成分子,而家则为国之直接构成分子。
所谓二元主义者也是”。
“在我旧律以家为独立人格者,能独立享受权利负担义务,今则构成家之各个分子,得各别独立享受权利负担义务,不认家有人格”。
(17) 据此,家族主义向个人主义的转化,在我国亲属法上,表现为对家的主体地位的否定。
这种观点值得商榷。
法律上的主体是权利义务的承担者。
权利是法律确认的行为资格,享有某项权利,就是可为某一行为。
义务是法律确认的行为强制资格,承担某项义务,就是必须为某一行为。
行为是意志的表现。
任何行为都是单一意志的表现。
因此,同一主体不能同时有两个以上的意志。
这意味着,主体必须是一元的,主体的联合不能成为主体。
我国传统亲属法中的“家”,是作为完全主体的家长和作为不完全主体的其他家庭成员的联合,是家长享有管理权的财产共有团体,权利义务的承担者不是“家”,而是家庭成员。
因此,我国传统亲属法的“家”和罗马法的“家”一样,不是法律上的主体。
法律对“家”的规定,从来不是规定其主体资格,而是规定家庭成员间的法律关系,包括身份关系和财产关系,只是不同国家,不同时期,此类身份关系和财产关系的内容不同而已。
所谓家庭的法律地位,其实是一个伪概念,正确的表述应是:家庭成员有法律地位,家庭成员之间的法律关系受法律保护。
因此,问题不在于法律是否明文承认了“家”的地位,而在于法律承认了“家”的什么地位。
当然,罗马法的家族本位与我国传统亲属法的家族本位虽然存在差异,本质上仍是共同的:家族本位的亲属法是等级法,亲属之间的地位是不平等的,彼此之间存在着人身依附关系;而个人本位的亲属法是平等法,亲属之间的法律地位是平等的,不存在人身依附关系。
因此,所谓从“家族本位”向“个人本位”的转变,本质上就是亲属地位从不平等向平等的转变,是从有人身依附关系向无人身依附关系的转变。