关联交易和银行信贷风险控制研究经济法.doc

关联交易和银行信贷风险控制研究_经济法论文会信用缺失的环境下，抵押方式，至少可以增大担保人的心理压力，减少其擅自转移资产的可能性。

发票的事实；和今年7月24日南京公司又将李建军挪用的104万元公款通过转帐汇入宁夏出版社的事实。

直到完成全部取证任务，张学峰才感到头晕恶心，浑身疲软无力，稍做休息，他和代文学又匆匆踏上归程。

宁夏银川，依然是闷热难挡。

马晓萌、李文盛、叶冰等检察官通过查帐，已经查清李建军以给银行拉存款的名义，于2000年12月26日将宁夏出版社300万元公款分三次转入农业银行重新立户存款。

2001年6月26日，他未经任何人同意私自提取现金114万元用于个人炒股；又于2003年3月20日至22日，提取现金36万元存入他在银川市商业银行西塔支行设立的私人存款帐户上用于个人炒股和借给他人购房使用，因惧怕挪用公款时间太长招来麻烦，2001年12月14日，李建军将其中150万元转回宁夏出版社的帐户上。

2003年3月22日，李建军将300万元存款的滋生利息1、7万元取出私自支用。

2003年4月，因其挪用公款被审计查帐中发现，帐户被清除，挪出的公款无法归位。

为掩盖其挪用公款炒股的事实，2003年5至6月，李建军分5笔将挪用的150万元中的104万余元汇入南京鼓楼区学生图书经营部，请求叔叔崔某通过帐面将该款转回宁夏出版社。

证据凿凿，难于辩驳。

依照《中华人民共和国刑法》382条2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的，以贪污论处。

”384条规定：“国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的是挪用公款罪。

”。

8月8日，经银川市检察院检察委员会决定，李建军被依法执行逮捕。

贪欲招灾：李建军一案带来的思考9月16日，李建军挪用公款一案移送审查起诉后，检察官们掩卷思考，依他所处的经济地位，消费水平远远高于拿固定薪水维持生活的人，在一帆风顺时没有想到发展其公司的事业，而是在南京公司尚欠宁夏出版社400余万元书款时，他还借用权利疯狂的敛财。

可见，是贪欲使李建军毁掉了自己的一切。

尽管他一再辩解自己没有占有公款的故意，然而，那一笔笔清晰的帐目恰恰暴露了他欲盖弥彰的罪恶。

也暴露了出版社在财务管理和人事管理上的混乱。

李建军不过是南京公司派来的代表，却被宁夏出版社委以重任，随心所欲的支配着独立帐户上的大笔款项。

李建军刚刚32岁，如果有人能够及时批评、警示、制止他的错误，或许他能够悬崖勒马。

可惜原单位现单位的都无人过问他的行为，甚至对他进行纵容、庇护。

该案告戒我们：没有任何约束又缺乏自控的人，只会走向毁灭。

正如：贪如火，不遏则燎原；欲如水，不遏则涛天。

[1][2][3][4]关联交易和银行信贷风险控制研究_经济法论文了债权债务双方之间的信息不对称程度，也表明了公司出资人对公司的信心和责任削弱。

（三）利益输送。

交易的一方缺乏独立谈判的能力，导致交易条件往往显失公允。

控制方企业往往可以按照其单方面的利益需求，将成本和费用通过合同交易方式转移给对方，从而操纵利润。

（四）交易虚假。

很多关联企业之间通过签订虚假合同和交易，捏造营业收入和盈利能力。

中国的“银广夏”、“蓝田”、美国的安然等公司无不是通过虚假的关联交易，凭空捏造其收入增长的事实，欺骗投资者。

而一些企业在面临债权人的追索时，利用合同进行不对价交易，转移公司资产。

甚至直接或授意另一从属公司与被执行公司虚构债权债务关系，使被执行公司财产转移到关联公司其他公司名下，或者在参与分配时占有较大份额。

四、关联交易对银行信贷安全的影响银行贷款作为目前企业最主要的融资来源，企业之间不公平的关联交易往往对银行贷款安全构成了很大的威胁。

不正当关联交易对银行贷款安全的影响主要包括：1、信用膨胀、授信过度。

有时从单个企业的贷款量看，可能并不会大，但关联企业成员往往串通其他成员，隐名获取贷款，规避法律，而且被控制企业缺乏持续经营能力，因此，从关联企业的整体上看，就会存在授信过度的问题。

2、担保虚化。

担保制度可使债权的效力扩及债务人之外的第三人，提供第二还款来源，转移债权人债的风险，为贷款债权提供安全屏障。

表面上看，关联企业担保是两个独立法人主体之间的独立行为，对贷款是有保证作用的。

但由于关联和控制关系，被控制的一方对担保的做出和履行与否完全取决于控制方，因此，它对控制企业的担保效力和担保能力都存在很大的问题。

3、信息失真，风险信号钝化。

其一，借款人财务信息不真实、不可靠，银行在放款时无法准确判断贷款风险。

其二，关联交易的隐秘性，使得银行无法监控借款用途。

其三，贷款检查失效，风险预警钝化。

4、逃废债务。

在企业无法偿还债务时，关联交易也是逃废债的重要途径。

控制方企业往往通过前述的抽逃资金、剥离资产、悬空债务、转移财产等道德异化行为，使得金融机构面临这样一种困境：碍于法人人格独立原则，无法向转移资产的幕后关联企业直索还款责任。

于是，大量的贷款无法得到有效回收，金融机构蒙受极大损失。

五、国外对关联交易的法律控制关联交易所导致的利益矛盾和冲突引起了人们的重视，世界各国都对此有深入研究，并在法律和其他方面有相应的制度安排。

（一）揭开公司面纱原则（theprincipleofliftingtheveilofthecorporation’s）日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司都看作独立法人的传统观点与公司集团通过复杂的组织结构完成统一商业任务的现实之间存在着矛盾，揭开公司面纱理论因此而产生。

这一理论旨在突破有限责任原则的严格限制，用现实的态度来解决集团公司所产生的法律问题。

揭开公司面纱的核心是否定子公司的独立人格，在此基础上，让母公司对子公司的债务承担责任。

判决的基础和依据主要有包括：1、代理。

2、母公司的不当行为。

3、母公司对子公司的充分控制。

4、资产和事务的过度混合。

即子公司与母公司的资产和事务混合在一起，自己没有独立的财产和对事务的决策权。

5、公平和合理的考虑。

（二）深石原则（deep-rockdoctrine）又称“从属求偿”原则，是美国对揭开公司面纱理论的深化和具体运用。

其含义是指在破产程序中分配破产财产时，将债务人的关联公司作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。

国内有的学者也称之为“次级债权”原则。

股东对破产企业的债权是否适用深石原则，取决于三个条件：母公司完全控制了子公司；母公司对子公司有欺诈、不当或不公平的行为；母公司的行为损害了子公司债权人的行为。

一句话，子公司实质上仅仅是母公司的工具，而非独立存在的民事主体。

具体表现为：（1）子公司资本显着不足；（2）母公司对子公司之控制权行使，违反了受托人之诚信义务；（3）母公司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；子公司缺乏完整的财务记录；（4）资产混同或不当流动。

深石原则作为公司债权理论的一个里程碑，有助于遏制控股股东的不当行为。

但该原则是建立在十分抽象的公平原则基础之上，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有比较明确具体的适用标准，是否适用以及如何适应更多的是依据法官的心证。

（三）控股股东的诚信义务原则诚实信用原则作为民商法的一项基本原则，反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则。

因此，这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款”。

在普通公司法中，董事被认为是公司的受托人（trustee），因此，董事对公司负有诚信义务。

但股东是否对公司负有诚信义务呢？过去一般认为，股东不必负此义务。

但近年来这种看法已经逐渐改变。

对控股股东科以诚信义务已成为西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。

权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性，“多数派股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则”。

（四）归附制度与普通法系不同，大陆法系德国《股份公司法》的核心是调整关联企业形成地合同基础即控制协议。

该法所创设独特的归附制度，规定控股母公司原则上可以无限制地完全控制子公司，但与此相应，母公司必须对归附子公司的债务承担连带责任，从而强化了对从属公司债权人的保护。

而德国法律所确定的推定关联企业学说，则较好地解决了英美普通法系下债权人的举证责任问题。

英美法律，无论是否认公司人格原则，还是深石原则，原告都要承担举证责任。

但在复杂的关联交易中，远离公司管理的原告实际上根本无法收集到足够有效的证据。

即使可以，也需要付出高昂的代价，这在一定程度上限制和降低了债权人的积极性。

而推定关联企业是指在一个集团中，控股母公司对子公司负有诚信义务，如果法院认定母公司长期实质地介入其子公司的经营管理，则推定母公司未尽忠实和必要注意义务，因此，其须对子公司的债权人负赔偿责任，除非母公司能举证抗辩。

六、我国对关联交易的法律控制随着我国市场经济的发展和关联交易的不断增长，我国对关联交易的法律规范也在不断完善之中，概括起来主要有：（一）诚信义务原则。

我国《民法通则》、《合同法》和《证券法》等无一例外都规定了诚实信用的基本原则。

《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则”；《合同法》第六条明确规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；《证券法》第四条规定证券行为必须遵守自愿、有偿、诚实信用的原则等等。

《公司法》规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务，要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任制度。

我国《章程指引》第四十条规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其关联交易和银行信贷风险控制研究_经济法论文他股东合法权益的决定。

这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东所负的诚信义务。

（二）真实出资义务原则。

国务院和最高法院曾分别于1990年、1994年作出《国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》和《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，其中就出资人的责任规定，突破了出资人不对公司债权人直接负责，仅以出资额为限承担责任的原则。

《深圳经济特区企业集团暂行规定》、《企业会计准则──关联方关系及其交易的披露》等地方性或行政性法规也就关联交易作了一些规定，起到了一定的规范作用。

应该看到，上述行政法规与法人人格否认原则有相似之处，但在适用的条件和后果、责任人承担责任的范围和追求的价值目标等方面又有所不同。