宪法学讲义—第九章

宪法学讲义
主讲人： 南京师范大学泰州学院严新龙 邮箱：yanxinlong19831105@126.com
具体内容
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第九章 宪法与宪法权利
引子：目前学术界对宪法义务或宪法义务条款提 出一些质疑，或要求做出新的理解。参与讨论的学者： 张千帆：《宪法不应该规定什么？》，载于《华东政 法学院学报》，2005（3）；朱孔武：《基本义务的宪 法学议题》，载于《广东社会科学》，2008（1）；沈 寿文：《中国宪法文本规定公民（人民）义务的原因 探析》，载于《云南社会科学》，2009（4）。 山东大学法学院 姜峰教授在权威期刊上发文称： 在“宪法”层面课以公民负担是误解宪法基本属性的 表现，出于宪法文本稳定性的考虑，对现有义务条款
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C.权利是一种法律上的资格。具体而言，在终极意 义上，权利可视为一种通过法规范所确认的、法律关 系主体的一方要求他方作出作为或不作为的可能性。 从法学的角度来看，这种可能性就是一种法律上的资 格。 注：这种资格是否也可理解为一种法律上的利益。 这是一个聚讼纷纷的问题，往往诱发有益的、又或无 谓的学理争议。众所周知，R· 耶林曾在其名著《为权 利而斗争》中即将权利的实体理解为利益。这种观点
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特性决定了只有自然人才可以享有。同理而论，法人
也不能成为选举权和被选举权的主体，即使在实行功 能团体选举办法的情形下，实际上具有政治意志能力 的主体也只能是各种功能界别中的自然人，而非法人 本身
在各国宪法下，外国人也可视为享有该国宪法权利的
特殊主体。对此，我国现行宪法亦有规定。当然，值 得注意的是，宪法有关基本权利保障的规定，虽然原 则上适用于外国人，然而其适用范围同样也要视


B.权利是由法规范所认可的。 根据德国学界的通说，权利必然反应了主体自身对 某种特定利益的要求，但是单纯以人的主观意愿的形 式而存在的权利，在学理上称之为“主观的权利”。 主观的权利往往不是有效的、自我完结的权利，它必 须通过法规范的确认，才获得法的正当性和有效性。 这种法规范所确认的权利，即所谓“客观的权利”。 注：权利是由法规范所认可的，但这并不意味着其 自身也是法规范所赋予的，法规范仅仅赋予权利的客 观性，而不赋予本体论意义上的权利本身。“法无禁 止
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结论：所谓的“宪法权利”，更具体地说，其实乃为
“宪法所保障的权利”，而非“宪法所赋予的权利”。 为此，有关宪法权利，今有“人权”之谓，而诚如日 本当代著名宪法学家芦部信喜所言，“人权”概念， 实际上既包括了近代宪法上的“市民性和政治性的权 利”，也包括了现代宪法上的“经济性的和社会性的 权利”。
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从比较法学的观点来看，美国宪法采用“人民”作为
人权享有主体的称谓，与此不同，德国宪法则采用 “德意志人”、“德意志国民”或“任何人”的表述。 日本宪法沿用“国民”这一用语
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B.特殊主体：法人与外国人
法人与外国人是享有宪法权利的特殊主体。从各国宪
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皆自由”即是此意；权利虽然是由法规范所认可的，
但权利同时也构成了法规范自身价值的内核，法规范 通过确认权利的内容，才得以实现其自身的价值目标， 从而获得其自身的合理性和意义。如二战后，西德在 其《基本法》中确认了英美法传统中的那种“不可侵 犯的和不可转让的人权”理念，至少在宪法理论上， 那种法规范本身可直接赋予权利的观念，已不占主流 地位。
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3.普遍性与特殊性
基本权利的普遍性，则是由其固有性和不受侵犯性共
同推导出来的一个逻辑结论
另一方面，人们享有宪法权利的程度以及基本权利保
障的具体状态又不得不受到一个国家或民族的社会历 史条件等方面的制约，这体现了宪法权利的特殊性 在应然形态、或称应有形态或理想形态上存在的宪法 权利均具有一定的普遍性，而实然形态、包括规范形 态和实现形态上存在的宪法权利则往往受到一个国家 具体的社会历史条件的制约，从而具有特殊性
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B.现代宪法学
宪法权利的享有主体具有更加多样的复杂性，其大致
可分为一般主体、特殊主体和特定主体。如，在我国 宪法中，公民即可视为一般主体，而法人和外国人则 可视为特殊主体。从学理上说，特殊主体具有特殊的 性质，从而不能享有一般主体所享有的所有基本权利
所谓特定主体则是一般主体或特殊主体的转化形态，

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让我们来系统地探讨宪法权利！
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一、宪法权利的内涵（正本清源）
Baidu Nhomakorabea
1.权利 有关“宪法权利”，在各国宪法学上有不同的用语。 英美学者称“人权”；德国宪法学者称“基本权利” 或“基本权”；日本学者取其平衡称“基本人权”。 我国宪法学者、宪法典称“公民的基本权利”
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一般而言，权利指的是在一定的法律关系中，法律关
系的一方对另一方所享有的可以要求作出一定的作为 或不作为，并为法律规范所认可的一种资格。其要素 包括：

A.权利反应了主体之间一种对等的法律关系。不存 在某种外在的物理力量而制御对方的情形，与“权力” 相区别
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二、宪法权利的基本属性
1.固有性与法定性 传统的法律实证主义：宪法权利直接渊源于实在的宪
法规范本身，没有宪法的规定，就没有宪法权利。另 有人认为人的权利是君主恩赐于臣民的权利或是国家 赋予公民的权利的看法，也与此观点类同。
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“天赋人权”的观点或自然法思想：人的权利或基本
法来看，作为特殊主体，法人与外国人分别享有某些 作为一般主体的公民所享有的宪法权利，又不完全享 有所有的宪法权利
国际宪法学的通说认为，法人是否可以成为宪法上的
宪法权利（即人权）的主体，这必须取决于各种权利 自身的法性质。一般而言，对于财产权或其他一些经 济的自由权利，法人可以成为其享有主体，而至于人 身的自由、生存权等一些宪法权利，其权利的自身
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随着权利观念和权利类型的进一步发展，宪法又不得
不先后确认了许多新型的基本权利，从而使其自身的 规范结构和内容不断得到完善和发展。在进入现代宪 法以后，生存权、劳动保护权等公民经济上的、或社 会性的权利也得到确认，这便是一个典型的例证。这 些权利在英美国家多被称之为“经济性和社会性的权 利”，而德国、日本等国家的宪法学者则多以“社会 权”加以概述。这种权利的确认，促成了近代宪法向 现代宪法的转型。

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在传统大陆国家迄今仍居重要地位。在现代美国，
“利益说”的观念亦有一定影响，但已受到一定的挑 战。
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2.宪法权利的演进 权利的内容不断趋于丰富，种类趋于繁多——主观权
利——客观权利——通过近代西方市民革命，近代宪 法这一法规范形式应运而生——对那些具有重要地位、 并为人们所必不可少的权利予以确认和表述，并加以 保障和实施
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根据我国宪法规定，妇女在政治、经济、文化、社会
和家庭生活等方面享有同男子平等的权利；同时该宪 法又规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护”， “禁止破坏婚姻自由、禁止虐待老人、妇女和儿童”。 根据这些规定，在我国宪法下，妇女、老人和儿童均 可视为宪法权利的特定主体
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各种宪法权利的性质而定。一般来说，外国人可以享
有人身自由、人格的尊严等具有前国家性质的、作为 自由权的人权，而不完全享有劳动权、生存权、受教 育权等社会经济权利
此外，按照国际上的传统惯例，外国人也不完全享有
政治权利，尤其是外国人对所在国的政治意志的形成、 决定和实施具有影响的政治活动，不得不受到一定的 限制
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C.特定主体
如前所述，宪法权利的特定主体指的是享有某种或某
些具有特定的基本权利的主体，如享有不受刑讯逼供 的权利、及时知悉被控内容、自行辩护或委托他人辩 护等诉讼权利的犯罪嫌疑人以及享有自行辩护或委托 他人辩护、提出上诉或申诉等诉讼权利的被告人，就 是典型的宪法权利的特定主体
基本权利的普遍性与特殊性两者并不冲突。一般而言，
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鉴于基本权利的普遍性，当今世界上出现了人权的国
际保障的趋势。这种趋势一方面表现在各国宪法分别 规定本国宪法的人权保障条款分别适用于外国人；另 一方面则表现为人权宣言、人权公约的国际化倾向。 我国的现行宪法第32条中也规定了保护在中国境内的 外国人的合法权利和利益，政府并于1997年10月和 1998年10月先后决定签署《经济、社会和文化权利国 际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》，同时 还明确表示：人权的普遍性原则应当得到尊重；而普 遍性原则一旦与各国具体情况相结合，就能得到更好 的体现
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宪法权利的受制约性主要体现在两个方面：一、哲学
或法社会学意义上的制约，即人们享有宪法权利的程 度以及宪法权利保障的具体状态，显然不得不受到一 个国家或民族的历史文化、地理环境、社会制度、经 济水平以及人权观念等多方面的制约。二、宪法学意 义上的制约，其中包括权利内在的制约和外在的制约
是享有某种或某些特定的基本权利的主体，如刑事被 告人，犯罪嫌疑人以及我国宪法中所规定的妇人、老 人、儿童、残疾人、华侨。
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2.各种主体
A.一般主体：公民
公民为我国宪法所确定的宪法权利的一般性的主体。
根据我国现行宪法第33条第1款的规定，凡是具有中华 人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。也就 是说，具有国籍是确定我国公民资格的唯一要件
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三、宪法权利的享有主体
1.宪法权利享有主体的分类 A.传统法学或近代宪法学 可辨认的个体；具有独立人格的、自律的“个之人”；
打碎前近代封建身份等级制度所解放出来的“人之一 般”；“人民”、“国民”或“公民”等主体，均只 是“人”的亚型或展开形态
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2.不受侵犯性和受制约性
从宪法权利的固有性和宪法规定性中，可推导出一个
逻辑结论，即宪法权利具有不可侵犯性
1979年法国人权宣言第17条宣称：所有权神圣不可侵
犯——注：具有浓厚的自然法色彩
我国现行宪法第37、38、39条明确宣称“人身自由不
受侵犯”、“人格尊严不受侵犯”、“住宅不受侵犯”
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近代宪法率先所确认的宪法权利，在当时多被称之为
自由，如人身的自由、精神的自由和经济的自由，即 近代宪法所确认的三大权利，概称之为三大自由权。
除了三大自由外，近代宪法还确认了平等权，为此流
贯了一种人道主义精神。法国近代市民革命时期所提 出的“自由、平等、博爱”，即由此而来。此外，近 代宪法还在一定范围内认可了本国公民的政治权利， 即德国和日本传统宪法学中所谓的“参政权”。以上 这些近代宪法上的权利，概称为“市民性和政治性权 利”。
权利是上帝或某种造物主赋予人的权利，或是一种基 于其之为人所力应具有的、与生俱来的权利
马克思主义人权观：人权不是天赋的，而是历史中形
成的
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结论：人的基本权利是人作为构成社会整体的自律的
个人，为确保其自身的生存和发展、维护其作为人的 尊严而享有的、并在人类社会历史过程中不断形成和 发展的权利；从终极的意义上说，这种权利既不是造 物主或君主赋予的，也不是国家或宪法赋予的，而是 人本身所固有的，同时又多为宪法所认可和保障，为 此其固有性和宪法规定性是相互统一的。
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可以从“权利”视角做出理解，亦即赋予其约束国家
权力、保障公民权利的含义——引自姜峰：《宪法公 民义务条款的理论基础问题——一个反思的视角》， 载于《中外法学》，2013（2）。

按毛泽东《矛盾论》中“主要矛盾和主要的矛盾 方面”的基本哲学原理来分析，制约国家权力与保障 公民权利之间前者是矛盾的主要方面，在宪法权利与 宪法义务这一对矛盾关系中宪法权利是矛盾的主要方 面。这两对矛盾中前一组矛盾是主要矛盾