民法的方法与法律的成长_王泽鉴教授华东政法大学讲学综述_吴一鸣

民法的方法与法律的成长

———王泽鉴教授华东政法大学讲学综述

吴一鸣＊

2009年5月16日至29日,应华东政法大学邀请,我国著名的民法学家、台湾大学王泽鉴教授莅临华东政法大学,进行了为期两周的讲学。王泽鉴先生此行,受到了学校领导及各方面的高度重视。5月25日,何勤华校长向王泽鉴先生颁发聘书,聘请其为我校兼职教授。 一、讲学概述

讲学期间,王泽鉴先生为华政的师生和慕名前来旁听的法律界人士作了六场主题演讲。第一场演讲题为“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”,由傅鼎生教授主持并点评。王泽鉴先生从德国法学教育中一个耳熟能详的案例开始,为大家层层剖析了寻找请求权基础这一“德国一百多年来、从耶林以来的一个教学研究的方法”和思维模式,〔1〕并介绍了培养这种思维模式的重要途径:判决研习。

第二场演讲题为“比较法与法学教育”,由高富平教授主持并点评。王泽鉴先生以宏大的视角综述了比较法在各国法学史及立法史上的发展与沿革,并着重论述了比较法研究方法的具体应用。他指出,“现代比较法的比较应该落实于判例的比较”,“落实到l a wi n a c -t i o n (在运用的法律)”。最后,王泽鉴先生还特别强调了比较法在法学教育中的重要性。

第三场演讲题为“`荷花女案'在法学方法论上的研究———死者人格权的保护”,由金可可教授主持并点评。王泽鉴先生通过对大陆经典的指标性案件荷花女案的分析,并结合德国和我国台湾地区相关的案例,着重阐述了判例研究的重要、学说与司法之间的互动、学者对于法律成长的责任,以及判决评释、判决研究的具体方法。

第四场演讲题为“人格权上精神利益与财产利益的保护:纯粹经济损失中的理论问题”,由张驰教授主持并点评。王泽鉴先生重点介绍和阐释了美国法和德国法在人格法益保护方面将近一百年的的发展轨迹,并指出,法律的发展最需要学者用比较法的视角对法院的判决加以归纳、阐述、构造,进而为判决提供更多的理论基础。能如此,法律就有了生命。

第五场演讲题为“纯粹经济损失与侵权行为法的立法及实务发展”,由张礼洪教授主持并点评。王泽鉴先生围绕纯粹经济损失这一概念,通过对国外及我国台湾地区的十几个著157

·学术综述·

＊〔1〕　吴一鸣,华东政法大学博士研究生。

若无特别指出,本文中所有带引号的内容均为王泽鉴先生在演讲过程中的原话,其余则为笔者之概括。本文不包含任何笔者个人的观点或意见。

华东政法大学学报 2009年第4期(总第65期)

名案例的分析,为大家介绍了目前比较前沿的一些研究路径和方法。同时,他还指出了大陆侵权行为法草案在立法政策和技术方面存在的问题。

第六场演讲题为“不当得利法的类型化:《民法通则》第92条的解释适用及发展”,由何敏教授主持并点评。王泽鉴先生阐述了不当得利制度的重要性及历史基础与发展,并从大陆和台湾地区民法条文着手,比较了不当得利制度的立法规定。并通过八个典型案例,说明了《民法通则》第92条的解释适用及不当得利制度类型化的发展。

科研处处长罗培新教授作为工作主持人主持了以上全部讲座。在主题演讲之外,王泽鉴先生还与我校民法教授一起作为嘉宾参加了由我校科研处副处长丁绍宽主持的“韬奋论坛第六讲:民法学人话民法”,就民法在法律体系中的地位、民法的学习方法、处分行为与负担行为理论、民法与一个国家的法治进展、民族进步之间的关系等问题展开讨论。此外,王泽鉴先生还与我校法律学院民法教研室教师进行了座谈,就学科建设和民法理论方面的问题进行了交流。

尽管王泽鉴先生很多的讲学内容围绕着具体问题和案件展开,但在这些问题和案件的分析过程中,无不融贯着法学方法的运用。可以说,王泽鉴先生此次华东政法大学讲学,不仅让我们领略了一个法学大家深厚的学养和谦和的气度,更让我们对民法乃至法学研究的方法有了重新的理解和认识。

二、判决的研究与学者的责任

我国大陆在法学理论研究和立法过程中,比较注重对不同国家和地区法律条文的比较。“但是案例的比较更为重要”,尤其是对于那些指标性案件(l e a d i n g c a s e)的比较研究,因为“指标性的案件代表法律发展的过程和法律发展的方法”。

在三十年前,台湾地区的学者也不重视判决的研究。主要有四个理由。其一,判决的公布不系统、不全面;其二,学者应该从事理论研究,个案的判决并不具有学术的价值;其三,法院的判决内容简单,不值得研究;其四,法学期刊很少刊登判例评析的文章。

但这些理由都有商榷的余地。其一,“法律的进步是靠法院的判决”,伟大的德国法学家拉贝尔说,法律是以法院的判决作为筋骨肌肉,而学说是它的神经,二者协力构成一个法律有机体的成长和发展,缺一不可。其二,学者参与法律的发展除了通过直接参与立法这一途径之外,更重要的是对判例、判决进行评释。“这是他的权利,更是他的义务”。“在德国,没有一个学者不写判例,伟大如耶林、拉伦茨,七十岁了还要写判例评释”。其三,“任何一个案件,都含有法律的原则,甚至零星的判决也应该组成一个体系,发现法律的构成”。有些判决内容简单、判决理由不备,但正是这样,才需要通过判例的研究去补充它。学者不能只批评法官判决理由不足,而回避自己的责任。学者的任务是通过判例的研究,来充实法院的判决,让法院的判决更有基础。“我常常批评法院的判决,在分析它,实在就是在批评我们自己:我们为法院做过什么?我们写了多少东西能够帮助他们?”因此,“判决的研究是学者自我的反省、自我的警惕、自我的努力,希望能够为实务而服务”。

判决的研究可以通过两种方式表现。其一是判例评释。在国外,无论是否判例法国家,每一个法学杂志都会刊登学者写的判例评释。通常都是一个判决出来以后,杂志社专门找一个对这个问题有专门研究的教授作一个评释,日本特别多。其二是专门就判例的问题撰

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写论文或专著。“在德国,所有的书都是以判决作为出发点的”,“判决是写作的基础、出发点”。对于司法判决的及时且批评性的研究有助于司法界和理论界就同一个法律问题形成共识和良性的互动,这样,每一次判决对法律的续造都建立在坚实的基础之上,德国一般人格权百年的发展历程就清晰地反映了这一点。

当然,中国大陆目前正处于立法完善的阶段,但是立法的完善和判决的研究应该同时并行。“(只有)立法而没有判决研究,这个立法就不会好”。以侵权行为法的立法为例,如果只是对国外立法的相关条文进行简单的排列组合,意义有限。科学的做法应该是对实务中发生的侵权案件的判决进行研究,分析实务中案件的类型、问题、争点,同时分析国外相关案件判决的发展和变迁,这样才能真正立好法律。

正因为判决研究的重要性,所以“对老师来讲,判例写作是他的基本任务”,在国外,“没有一个学者不写判例研究,因为这是他参与法学发展的重要途径”;而对于学生来讲,“读判决是一个必备的工作”,因为读判决“是学习法律之入门”。

当然,写判决评析并不容易。因为这需要研究者“具备相当的法学研究或学术上的准备”,要熟悉法律的理论构造、掌握法律解释的方法、能够熟练运用比较法的研究方法。在判决研究的时候有一个方法,“就是要介绍外国的判例进来”,这可以很快了解人家判例是怎么写成的。“我们就学那个方法,把这个方法引进来”。

三、比较法在法学研究和法律成长中的作用

“C o m p a r a t i v e L a w(比较法)不是一个学科,……而是一个m e t h o d,一个方法”,“它是思考的方法,是研究的方法”。“比较法能够培养法律人的c o m p a r a t i v e r e a s o n i n g和c o m p a r a t i v e p e r s p e c t i v e”。而且,比较法的研究就像一面镜子,可以让我们知己知彼,“在知己知彼之间就会学习谦卑”。因为通过比较能够发现,“法律没有绝对”,“法律解释、立法有各种可能性的选择”,不同国家的法律“都是一个不同模式的选择,都是彼此在学习”。

从法律成长的角度,“中国一百年来实在就是一个比较法的发展史”,因为在这个过程中,我们大量继受外国的法律,而“法律的继受就是比较法一个重要的内容”。展望中国法在未来的发展,“只有经过比较法才能让她成长,而且对世界的法律也作出贡献”。

比较法对于法律成长的作用不仅仅体现在立法借鉴方面。国际比较法年会好几次都以“比较法在本国的法院怎么适用”作为议题,即本国的法院在作判决的时候能不能直接借鉴、参考外国法。台湾“最高法院”在20世纪60年代曾作出一个判决,“`外国法'可以作为`本国法'解释的参考,`外国法'所承认的一般的原则,可以作为台湾法律不备的补充”。这个判决明确了可以将外国法作为解释台湾地区法律的方法。在这里,比较法成为了填补本地区法律不备的方法。大陆的学者比较少将国外的判例学说作为解释本国判例学说的方法,但这种方法确实很重要,就是“将比较法作为m e t h o d o f i n t e r p r e t a t i o n(解释的方法)”。

在进行比较法研究的时候,“总体的比较很重要,个体的比较更重要”;法条的比较很重要,但“现代比较法的比较应该落实于判例的比较、实例的比较”。从法条比较到案例比较,是整个方法上的突破和发展。在欧洲私法统一过程中,大家都在找寻欧洲私法的共同核心(c o m m o n c o r e),亦即共通性(s i m i l a r i t y),但“共通性的发现并不是找它的条文,而是找它的判例学说”。这就使得比较法的研究更深刻,进入了法的实际运作。

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