合同效力认定的若干问题
阐述电子合同效力认定的相关法律问题
阐述电子合同效力认定的相关法律问题a. 电子合同的法律地位① 电子合同是指当事人通过电子方式达成的具有法律效力的协议。
② 我国《合同法》明确规定，电子合同具有与书面合同同等的法律效力。
b. 电子合同效力认定的法律依据① 《中华人民共和国电子签名法》② 《中华人民共和国电子商务法》③ 《中华人民共和国民法典》合同编c. 电子合同效力认定的具体规定① 电子合同的成立①.1 当事人应当具备相应的民事行为能力。
①.2 当事人应当真实、准确地表达意思。
①.3 当事人应当通过电子方式达成协议。
①.4 当事人应当遵守法律法规和电子合同的相关规定。
② 电子合同的生效②.1 电子合同自当事人达成协议时生效。
②.2 电子合同生效后，当事人应当按照约定履行义务。
第二条电子合同效力认定的司法实践a. 电子合同效力认定的司法案例① 案例一：某公司与某客户通过电子邮件达成买卖合同，后因货物质量问题产生纠纷，法院认定该电子合同有效。
② 案例二：某个人通过与某商家达成购物协议，后商家未履行义务，法院认定该电子合同有效。
b. 电子合同效力认定的司法原则① 实质审查原则② 公平原则③ 诚实信用原则c. 电子合同效力认定的司法难点① 电子证据的认定② 电子合同成立时间的确定③ 电子合同履行情况的证明第三条电子合同效力认定的法律风险及防范a. 电子合同效力认定的法律风险① 电子合同被认定为无效② 电子合同履行过程中出现纠纷③ 电子合同被篡改或伪造b. 电子合同效力认定的法律风险防范措施① 选择合法的电子合同平台② 严格审查对方当事人的身份信息③ 在电子合同中明确约定违约责任④ 保留电子合同的原始证据c. 保密条款① 双方对本协议的内容及签订过程负有保密义务。
② 未经对方同意，不得向任何第三方泄露本协议的内容。
③ 本保密条款在本协议有效期内及终止后均有效。
本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。
甲方：_______________________乙方：_______________________签订日期：_______________________签订地址：___________________________________。
5关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(法释〔2009〕5号)
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。
三、合同的履行
（法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过）
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。
【发布单位】最高人民法院
【发布文号】法释〔2009〕5号
【发布日期】2009-04-24
【生效日期】2009-05-13
【失效日期】-----------
【所属类别】国家法律法规
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案若干疑难问题的解答
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答发文机关：北京市高级人民法院发布日期： 2012.08.06生效日期： 2012.08.06时效性：现行有效文号：京高法(2012)245号北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答京高法[2012]245号一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。
法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
4、劳务分包合同的效力如何认定?同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：(1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;(2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);(3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
【公司实务】《九民纪要》关于合同效力的认定及相关法律后果的规定(下)
【公司实务】《九民纪要》关于合同效力的认定及相关法律后果的规定（下）《九民会议纪要》第30至35条就合同违反法律、行政法规及规章的强制性规定的效力认定，及合同不成立、无效或者被撤销的法律后果，包括财产返还、折价补偿、损害赔偿，等相关问题进行了规定。
前两期【公司实务】《九民纪要》关于合同效力的认定及相关法律后果的规定（上）、【公司法务】《九民纪要》关于合同效力的认定及相关法律后果的规定（中），我们对合同违反法律、行政法规及规章的强制性规定的效力认定问题进行了讨论，那么，合同不成立、无效或者被撤销有什么样的法律后果呢？三、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果合同不成立、无效或者被撤销后，到底会产生哪些法律后果？民法通则》第六十一条第一款规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《根据《合同法》的规定，合同不成立、无效、被撤销后，发生返还财产、折价补偿、赔偿损失的法律后果。
《九民会议纪要》对此给出了具体指引：1、合同不成立的法律后果第32条明确了合同不成立的法律后果，应当参照适用《合同法》第五十八条的规定。
在确定财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答【法规类别】经济合同【发文字号】京高法发[2012]245号【发布部门】北京市高级人民法院【发布日期】2012.08.06【实施日期】2012.08.06【时效性】现行有效【效力级别】地方司法文件北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日京高法发[2012]245号）一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）法释[1999]19号（1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过）为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、法律适用范围第一条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
第二条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第五条人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。
二、诉讼时效第六条技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚未超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。
第七条技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的，人民法院不予保护；尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。
第八条合同法第五十五条规定的"一年"、第七十五条和第一百零四条第二款规定的"五年"为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
三、合同效力第九条依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
7.《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)
![7.《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)](https://img.taocdn.com/s3/m/e04d5748da38376baf1faeb7.png)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）--法释〔2009〕5号为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、合同的订立当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。
但法律另有规定的除外。
悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。
当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
最高人民法院关于适用合同法若干问题的司法解释二
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，2009年5月13日起施行）目录一、合同的订立二、合同的效力三、合同的履行四、合同的权利义务终止五、违约责任六、附则为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、合同的订立【第一条】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
(合同成立的必备条款)对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
(对合同条款进行补充,应当遵循下列规则:1、首先由当事人协议补充;2、不能达成协议的，按照合同法有关条款或交易习惯确定；3、根据《合同法》第62条的规定进行确定；4、根据《合同法》第125条的规定进行确定)【第二条】当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式( 默示合同)”订立的合同。
但法律另有规定的除外。
(注:其它形式也称默示形式、事实契约、事实合同，即当事人没有用语言明确表示订立合同的合意,而是根据当事人的行为或特定情形推定合同成立的。
《合同法》第36条、37条的规定与此有关，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以履行行为的方式来订约。
一般来说，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行，要体现出双方的合意。
其次，还要履行主要义务，必须是履行了主要义务，才能认定合同成立。
如果说双方只是履行了次要义务，那还不能说合同成立。
因为合同成立就是双方当事人就主要条款达成了合意。
) 【第三条】悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。
山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见
山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见（1998年10月30日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）为了正确、及时地审理好建筑工程承包合同纠纷案件，依法保护公民、法人的合法权益，规范建筑工程发承包活动，保障建筑业和建筑市场健康有序的发展，根据《中华人民共和国建筑法》和国家的其他法律、法规和政策以及最高人民法院的有关规定，结合我省的实际情况和审判实践经验。
现就审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题提出如下意见，以供审理此类案件时参考。
一、关于诉讼主体的确认1、在审理建筑队工程承包合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主体。
2、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人，如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
3、建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后诉至人民法院的，一般以该分支机构作为诉讼主体。
如该分支机构不具有独立的财产，应当追回该建筑施工企业为共同诉讼人。
建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，原则上应以该建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。
该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。
建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第2条处理。
4、建筑施工集团企业下属的具备法人资格的企业对外签订建筑工程承包合同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体。
5、建筑施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。
6、因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉；发包方仅起诉一方承包人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。
江苏省高级人民法院20170926关于适用《合同法》若干问题的讨论纪要
遇到合同纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>江苏省高级人民法院20170926关于适用《合同法》若干问题的讨论纪要江苏省高级人民法院20050926关于适用《合同法》若干问题的讨论纪要(一)(苏高发审委[2005]16号)(2017年9月23日由审判委员会第42次会议讨论通过)江苏省高级人民法院审判委员会第42次会议对当前民商事审判适用《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)中的若干问题进行了讨论，现将讨论意见纪要如下：一、合同的效力第一条当事人仅以民事合同违反行政规章、地方性法规为由请求确认该民事合同无效的，人们法院不予支持。
但该行政规章、地方性法规的强制规定是根据法律、行政法规授权制定的除外。
违反行政规章、地方性法规强制性规定的民事合同损害社会公共利益，当事人请求确定民事合同无效的，人民法院应予支持。
但应当以合同法第五十二条第(四)项作为判决的法律依据。
第二条当事人仅以经营者无证(照)经营为由，请求确认民事合同效力的，人民法院不予支持。
但法律、行政法规规定当事人签订合同必须具有特许经营许可证、资质证书等的除外。
第三条当事人主张的合同效力与人民法院根据案件事实认定的合同效力不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人不变更诉讼请求的，人民法院在对合同效力作出认定后，对当事人基于其主张的合同效力的其他诉讼请求不予支持。
当事人仅请求确定合同效力的，人民法院仅就合同效力进行审理和确定。
第四条在诉讼过程中，被告依据合同法第五十四条的规定请求撤销合同的，必须以反诉的方法提出，仅以抗辩的方式提出的，人民法院不予支持。
第五条当事人依据合同法第五十四条的规定请求撤销合同的同时主张适用被撤销合同中的违约金条款的，人民法院不予支持。
二、撤销权第六条债权人依据合同法第七十四条的规定行使撤销权的同时又行使给付请求权的人，人民法院应当分别立案审理。
第七条债权人依据合同法第七十四条的规定行使撤销权，债务人以债权人的债务未到期为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知
最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2009.07.07•【文号】法发[2009]40号•【施行日期】2009.07.07•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】民事诉讼综合规定正文最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发〔2009〕40号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。
二○○九年七月七日关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见当前，因全球金融危机蔓延所引发的矛盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈大幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。
人民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民生、保稳定”要求，坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解矛盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对金融危机工作的重要任务，而且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信心等具有重要意义。
现就人民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若干问题，提出以下意见。
一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
民法典合同编通则中的重大疑难问题研究
民法典合同编通则中的重大疑难问题研究引言：民法典合同编通则是我国民法典的重要组成部分，为我国合同法的立法提供了基本依据和原则。
然而，在实践中，随着合同法的适用和实施，一些疑难问题逐渐浮现出来。
本文将围绕民法典合同编通则中的重大疑难问题展开研究，旨在对这些问题进行深入分析和讨论。
一、合同成立合同成立问题一直是合同法领域的焦点和难点。
在民法典合同编通则中，要求合同成立必须有要约和承诺的一致意思表示，但如何判断一致意思成为争议的焦点之一。
即使双方达成了一致意思，也存在一些特殊情况，如虚假意思表示、错误意思表示等，对于这些问题，如何界定其影响力和效力也是需要进一步研究的问题。
二、合同效力合同效力问题是指合同中的条款是否具有约束力和可执行性。
在民法典合同编通则中，规定了一些合同效力的原则和具体规定，如公平原则、诚实信用原则等。
然而，实践中，一些问题依然存在，如政府合同、网络合同等，其效力和约束力如何确立和落实仍然需要进一步研究和解决。
三、合同解除合同解除是指合同当事人主动或被动终止合同关系的一种行为。
在民法典合同编通则中，明确规定了合同解除的条件和程序。
然而，在实践中，一些特殊情况的合同解除问题依然存在争议。
例如，当事人协商解除、不可抗力导致的解除等情况，如何确定合同解除的效力和影响也需要进一步研究和解决。
四、合同履行合同履行是指合同当事人按照合同约定的义务进行相应的行为。
在民法典合同编通则中，对于合同履行有明确的规定和要求，如按期履行、按方式履行等。
然而，在实践中，合同履行的具体操作问题和解释依然存在争议，如履行方式的选择、履行责任的界定等，这些问题依然需要进一步研究和解决。
结论：民法典合同编通则中的重大疑难问题涉及合同成立、合同效力、合同解除和合同履行等方面。
这些问题在实践中引发了一系列争议和困惑。
针对这些问题，需要进一步研究，深入分析其根本原因和不同权益之间的平衡。
同时，从案例实践中总结经验，加强法律规范的执行和解释，不断完善和完善我国合同法制度，为合同当事人提供更加稳定和可靠的法律保障。
北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
北京高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。
法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
民法典合同编通则若干问题的解释第十二条
民法典合同编通则若干问题的解释第十二条下载提示：该文档是本店铺精心编制而成的，希望大家下载后，能够帮助大家解决实际问题。
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【新法解读】《九民纪要》关于合同效力的认定及相关法律后果的规定
【新法解读】《九民纪要》关于合同效力的认定及相关法律后果的规定《九民会议纪要》第30至35条就合同违反法律、行政法规及规章的强制性规定的效力认定，及合同不成立、无效或者被撤销的法律后果，包括财产返还、折价补偿、损害赔偿，等相关问题进行了规定。
虽然合同的成立、生效、无效认定、撤销、解除等作为民法基础原理，在法律法规等各个层面都有明确的规定，但在适用中仍常伴随着争议，特别是合同效力的认定问题。
《九民会议纪要》通过六个条款对此予以规范，具有重大的指导意义，也有助于统一司法审判尺度。
一、违反法律法规的合同效力关于合同违反强制性规定的效力问题，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”是合同无效的情形之一。
这从狭义的法律层面确定了违反“强制性规定”的合同无效的原则。
合同法施行后，各地各级人民法院对于“强制性规定”的理解和适用标准不完全一致，一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，不但破坏了当事人意思自治原则，还导致司法实践中出现一定程度的混乱。
为解决此问题，2009年2月9日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》（即《合同法司法解释（二）》）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限定于“效力性强制性规定”。
但什么是“效力性强制性规定”，未作进一步说明，其仍旧是一个过于抽象的概念。
相关案例：在上海银行股份有限公司杭州分行与台州市中东石化有限公司、吉煌建材有限公司等金融借款合同纠纷一案中，中东石化公司为吉煌公司向上海银行杭州分行借款提供连带责任的最高额保证，在吉煌公司违约后，上海银行杭州分行诉请中东石化公司承担担保责任。
而中东石化公司则辩称，为吉煌公司提供担保，根据公司法、担保法的有关规定，应当依法经过公司股东会、董事会的通过，而本案中东石化公司没有任何公司股东会、董事会的决议，违反《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，故本案保证应属无效，其不承担保证责任。
合同的特殊约定与效力合同特殊约定与效力认定
合同的特殊约定与效力合同特殊约定与效力认定合同的特殊约定与效力认定在商务交流与合作领域中，合同是一种非常重要而必不可少的法律文书。
它作为双方交易内容和权利义务的明确规定，对于保障各方的合法权益具有至关重要的作用。
然而，在一些特定情况下，合同的特殊约定以及其效力认定的问题成为了争议的焦点。
本文将探讨合同的特殊约定与效力认定的相关问题，并分析其在法律实践中的应用。
一、合同的特殊约定在正常的合同中，合同双方通常会就交易的主体、数量、质量、价格、履行条件、违约责任等方面进行约定，这些约定被认为是合同的基本内容。
然而，在某些情况下，由于特殊需求或法律法规的约束，合同的特殊约定就成为了必要的选择。
特殊约定在合同中的表述应当明确、具体，并能够体现双方当事人的真实意思。
特殊约定可以涉及到各个方面，比如合同生效条件、解除条件、违约金的设定、争议解决方式等。
例如，双方当事人可以在合同中约定合同的生效日期，使合同在特定时间点生效；或者可以约定一定金额的违约金作为违约方的赔偿；还可以约定仲裁方式来解决合同纠纷。
这些特殊约定在法律范畴内具有一定的自主性，但仍需符合法律法规的规定。
二、合同特殊约定的效力认定合同特殊约定的效力认定是指合同中特殊约定内容的法律效力确认。
在中国，效力认定一般以约定自由原则为基础，即合同双方在合法、平等、自愿的基础上达成协议，并通过合同文本明确表述。
特殊约定一旦符合合同成立的要件，即具有法律效力。
效力认定在合同法律实践中通常需要分为两个层次进行判断。
首先，需要确认特殊约定的合法性和真实性。
特殊约定不得违反法律法规的规定，否则将被认定为无效。
其次，需要确认特殊约定的具体效力。
特殊约定的效力分为相对效力和绝对效力两种情况。
相对效力是指特殊约定对合同双方具有约束力，而对第三人不具有效力；绝对效力是指特殊约定无论对合同双方还是第三人都具有约束力。
在实际操作中，合同双方可以通过签订书面协议的方式明确确认特殊约定的效力。
民法典合同编通则若干问题的解释 解读
民法典合同编通则若干问题的解释解读
《民法典》合同编通则若干问题的解释解读如下：
1. 依法成立的合同，受法律保护。
依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
2. 合同仅能约束合同当事人（签署合同的双方或多方），一般情况下合同无约束第三人的法律效力，合同对第三人既无益也无损。
3. 若对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释，但是依照法律、行政法规规定应当认定该条款无效的除外；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。
有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他共同理解的，一方主张根据词句含义理解合同条款的，人民法院不予支持。
4. 下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，人民法院可以认定为“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中经常使用的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。
对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。
5. 当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。
以上信息仅供参考，如果您对此类问题存在疑问，建议您咨询法律相关专业人士，以便于更好的为您解答。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(-
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（-最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（-）（1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过，自1999年12月29日起施行）法释（1999）19号为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：一、法律适用范围第一条合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。
第二条合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。
第三条人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。
第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其党委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
第五条人民法院对合同法实施以前已作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。
二、诉讼时效第六条技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的，人民法院不予保护；尚超过一年的，其提起诉讼的时效期间为二年。
第七条技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施行之日超过二年的，人民法院不予保护；尚未超过二年的，其提起诉讼的时效期间为四年。
第八条合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。
一、买卖合同的成立及效力第一条、当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
第二条、当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第三条、当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第四条、人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。
二、标的物交付和所有权转移第五条、标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。
第六条、根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。
买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。
买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。
第七条、合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
合同格式条款的效力如何认定
合同格式条款的效⼒如何认定当合同的当事⼈对格式条款的理解产⽣重⼤分歧时，应根据交易⽬的，综合运⽤解释⽅法，准确把握该条款的具体内涵。
下⾯是店铺⼩编根据相关的知识整理的该如何确定合同的效⼒。
，下⾯就和店铺⼩编⼀起来看看吧。
⼀、合同格式条款的效⼒如何认定1、格式条款的有效情形。
《合同法》第四⼗条规定了格式条款⽆效的情形。
以此为基础，最⾼⼈民法院《关于适⽤<中华⼈民共和国合同法>若⼲问题的解释(⼆)》第九条、第⼗条对格式条款的效⼒作出了更为细致的规定。
前述解释第⼗条规定，提供格式条款的⼀⽅当事⼈违反《合同法》第三⼗九条第⼀款的规定，并具有《合同法》第四⼗条规定的情形之⼀的，⼈民法院应当认定该格式条款⽆效。
依据《合同法》第三⼗九条第⼀款“采⽤格式条款订⽴合同的，提供格式条款的⼀⽅应当遵循公平原则确定当事⼈之间的权利和义务，并采取合理的⽅式提请对⽅注意免除或者限制其责任的条款，按照对⽅的要求，对该条款予以说明”之规定，格式条款提供⽅负有三项法定义务，即遵循公平原则确定当事⼈之间的权利义务、对于免责或限责条款采取合理的⽅式提⽰对⽅注意以及依对⽅的要求给予说明的义务。
前述解释第六条第⼀款对何谓采取合理的⽅式作出了解释，即对免责或限责格式条款，格式条款提供⽅在合同订⽴时采⽤⾜以引起对⽅注意的⽂字、符号、字体等特别标识，并按照对⽅的要求对该格式条款予以说明的，⼈民法院应当认定符合《合同法》第三⼗九条所称采取合理的⽅式。
其所作的特别标识⾜以引起对⽅注意，是判断格式条款提供⽅是否尽到合理提⽰义务的⼀个⾮常重要的条件。
2、格式条款的⽆效情形。
《合同法》第四⼗条规定了格式条款⽆效的三种情形：⼀是符合《合同法》第五⼗⼆条⼀般合同⽆效情形的格式条款⽆效;⼆是格式条款免除造成对⽅⼈⾝伤害的或者因故意或者重⼤过失造成对⽅财产损失的责任时⽆效;三是格式条款提供⽅免除⾃⾝责任、加重对⽅责任、排除对⽅主要权利的，格式条款⽆效。
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法学讲坛合同效力认定的若干问题王轶（中国人民大学法学院，北京100872）作者简介：王轶，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师。
*本文系作者2010年6月10日在第十期高级检察官研修班的授课内容，发表前经作者审定。
在实践中，合同效力的认定是一个至关重要的问题，很多合同纠纷的处理都要从对合同效力进行认定开始，甚至有一些合同纠纷的处理就是以对合同效力所做的妥当认定来作为终结的。
从我国《合同法》第三章关于合同效力的规定来看，得到明确认可的合同的效力类型至少有这么几种：生效合同、效力待定的合同、可撤销的合同、绝对无效的合同。
除了上述四种合同的效力类型以外，其他一些相关的法律，包括最高法院的司法解释中还存在其他类型的合同效力，比如相对特定第三人无效的合同以及尚未完全生效的合同。
在我们的工作实践中，如何就这六种合同的效力类型做出妥当的认定，是处理合同纠纷过程中无法回避的问题。
在今天下午相对比较有限的时间里，我想选取其中几个在民事司法实践中争议相对比较大、存在的问题相对比较多的合同的效力类型，就它们所涉及到的认定问题做一个简要的分析和说明。
我重点想谈一谈绝对无效的合同、相对特定第三人无效的合同和尚未完全生效的合同这三种合同效力类型所涉及的效力认定问题。
一、绝对无效合同的类型梳理我国现行法律有关认定合同行为或者合同有关条款绝对无效的法律条文还是不少的，其中比较典型的像《民法通则》第58条的规定，《合同法》第40条、第52条、第53条、第329条的规定；另外最高法院一系列重要的司法解释里面也有不少条文确定的规则是和认定合同行为或者合同有关条款绝对无效密切联系在一起的，比如说最高法院《合同法》司法解释（二）第14条的规定等。
当然我们都很清楚，其中处于核心地位的应该是《合同法》第52条，根据《合同法》第52条有五种类型被确认为绝对无效的合同：一方以欺诈胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政性法规的强制性规定。
对这五种具体类型进行梳理和归纳，可以概括为两种大的类型。
第一种是违反法律、行政法规强制性规定的合同行为。
可能在座的检察官会说这不就是《合同法》第52条的第5项吗？我们知道《合同法》第52条的第3项确认，以合法形式掩盖非法目的的合同行为是绝对无效的。
这个“非法目的”中间的“法”其实指的也是法律和行政法规的强制性规定，从这一点上来讲可以把第52条的第3项和第5项梳理和归纳到一起，就是合同违反法律和行政法规强制性规定的，绝对无效。
而法律和行政法规的强制性规定一定是以维护公共利益作为规范目的的法律规定，所以违反法律和行政法规的强制性规定同时也意味着损害了法律和行政法规的强制性规定所要维护的公共利益，这是第一种大的类型。
第二种大的类型是对《合同法》第52条的第1项、第2项以及第4项进行梳理和归纳的结论，那就·151·第18卷第5期2010年10月国家检察官学院学报Journal of National Prosecutors College Vol．18No．5Oct．2010国家检察官学院学报2010年第5期是其它损害包括国家利益以及社会公共利益在内的公共利益的合同行为，是绝对无效的。
除了违反法律和行政法规的强制性规定会损害公共利益，从而导致合同行为绝对无效以外，还存在着其它损害公共利益的情形，这些合同行为也是绝对无效的。
二、绝对无效合同之一：违反法律、行政法规的强制性规定2009年5月13号开始施行的《合同法》司法解释（二）第14条规定，“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。
”这其中包含着一项重要的规则，违反法律、行政法规强制性规定的合同不能够一概地被认定为绝对无效的合同，只有当合同行为违反了法律和行政法规效力性的强制性规定的时候，我们才可以认定合同行为是绝对无效的。
效力性的强制性的规定指的是什么？本来最高法院《合同法》司法解释（二）中谈到了一个与效力性强制性规定相对应的概念，叫做管理性强制性规定，由于全国人大常委会法制工作委员会的同志认为在最高法院的司法解释中不宜出现太多法律中尚未使用的新术语，所以最高法院就把与效力性强制性规定相对应的概念———管理性强制性规定给拿掉了。
但事实上既然在《合同法》司法解释（二）中已经使用了效力性强制性规定的概念，作为对应概念的管理性强制性规定就难以回避。
在实践中，当事人之间的合同行为违反法律和行政法规强制性规定的时候，如何去识别和判断违反的究竟是一个什么样的强制性规定，该不该认定这个合同行为绝对无效？为了说明这个问题我举个例子。
某地甲公司与乙公司订立了建设工程承包合同，由乙公司为甲公司进行工程的建造。
我们知道建筑市场的竞争是非常激烈的，乙公司非常珍惜这样一次机会，制定了非常严格的操作规程，要求所有参与工程建造的工人都必须按照操作规程来进行这项工作，并且经乙公司手购买的材料一定都是上乘的材料。
经过近两年的辛苦劳动工程完工了，通过了有关部门的验收，而且由于工程质量实在是太好了，还获得了当年本地颁发给建筑企业的一个最高奖项。
但在这种情况下，甲公司拒绝向乙公司支付工程款。
乙公司多次催要无果，就起诉了甲公司，要求甲公司承担继续履行的违约责任。
甲公司收到了乙公司的起诉状以后，给法院提交了一份答辩状，其中谈到不向乙公司支付工程款的两个理由：第一个理由称在跟乙公司协商谈判订立建设工程承包合同的时候不知道乙公司不具备相应的建设资质。
工程完工以后，一个偶然的机会才了解到原来乙公司是不具备相应的建设资质的。
因此甲公司和乙公司签订的合同违反了《建筑法》第26条第2款的规定，该条属于强制性规定，所以合同是一个绝对无效的合同。
既然合同无效，乙公司要求支付工程款的请求权基础就没有了。
第二个理由认为乙公司不具备资质而进行工程的建造，是典型的违法经营行为，甲公司不支付工程款，就是在跟违法行为做斗争。
一审法院认为甲公司理由成立，就驳回了乙公司的诉讼。
乙公司上诉到省高院。
该院的法官就如何处理这个案件形成三种不同的意见：第一种意见认为一审法院判的对，违反《建筑法》的规定肯定是无效的；第二种意见也认为合同是无效的，但同时又认为不支付工程款对乙公司不公平，主张按照《民法通则》第92条关于不当得利的规定处理，由甲公司对乙公司进行不当得利返还。
第三种意见认为《建筑法》的第26条第2款是一个强制性规定，但它不是认定合同无效的依据。
如果运用体系解释、历史解释以及目的解释等法律解释方法来确定第26条第2款的含义的话，就会发现该条主要是给行政机关采取相应的行政处罚措施提供法律根据的。
依据我国《建筑法》第65条第2款，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
而这个合同其实还是可以生效的。
合同作为生效来处理，不排除行政机关对乙公司进行行政处罚的权力。
另外我们知道一些工程质量问题不是通过简单的验收就能发现的，有些隐蔽瑕疵可能经过了多少年以后才能发现，合同有效对甲公司也是有利的，因为甲公司可以根据合同要求乙公司承担违约责任。
··251合同效力认定的若干问题据我的了解，最后该省高院采纳的是第三种意见。
我们在座的各位检察官可能会提出来，这个好像不大符合最高法院后来出台的司法解释的规定，最高法院在2005年的1月1号施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，这个司法解释出台的时候当时最高法院负责民事审判工作的一位副院长还专门以接受记者访问的方式对这个司法解释进行了说明，他强调与建设工程施工合同有关的法律和行政法规的强制性规定有60多条，如果违反了都认定它是无效的，就不符合《合同法》鼓励交易的立法宗旨；大量的强制性规定是服务于行政管理需要的，违反了不影响合同的效力。
但是《建设工程施工合同解释》的第1条第1项以及第2项确认，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同是无效的。
但第2条却确认，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第3条又规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
也就是说司法解释对这种情况是认定合同无效但按合同有效处理，我在后面会解释为什么司法解释会采取这样一种处理方法。
这个案件中涉及到这么一个问题，即《建筑法》第26条第2款确立的规则究竟是一个什么类型的强制性规定，是效力性的还是管理性的，它涉及到了对强制性规定进行类型区分问题。
为了说明这个问题，我们从强行性规范说起。
所谓强行性规范就是必须得到执行、必须得到实现的法律规范，或者说不能通过当事人的约定排除其适用的法律规范。
我们现行民商事法律包括通过民商事法律中的引致性规范，可以把很多法律、行政法规中的强行性规范引入到合同纠纷的处理中来。
根据功能和作用的不同，强行性规范又可以做进一步的类型区分：要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范，我们称之为强制性规范；禁止当事人采用特定行为模式的强行性规范，我们称之为禁止性规范。
（一）强制性规范就强制性规范的法律适用有两个问题值得我们关注。
一个问题就是强行性规范中间的强制性规范，与《合同法》第52条第5项以及《合同法》司法解释（二）第14条中的“强制性规定”不是一回事。
违反法律和行政法规强行性规范中间的强制性规范，在某些情形下可能会影响到合同行为的效力，但是从来都不会让当事人之间的合同行为成为绝对无效的合同行为。
我举个例子，与合同效力的认定密切相关的强制性规范，要算《合同法》第44条第2款，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记手续才生效的，依照其规定。
哪些类型的交易需要办理批准手续呢？比如中外合作经营合同、中外合资经营合同在订立以后，当事人都要到商务主管部门去办理审批手续。
另外涉及到核技术的出口、国防专利技术的出口、一些敏感物品的出口，以及一些珍稀动植物资源的出口和进口等，也是要去办理批准手续的。
市场主体在进行这样一些类型的合同交易时，都必须要办理批准手续，采用特定的行为模式。
《合同法》第44条第2款还强调有的合同是登记才生效的，登记才生效的有哪些合同？在《物权法》施行以前有一个非常典型的规定，那就是《担保法》第41条的规定，该条确认用《担保法》第42条列举的财产来设定抵押权的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，也就是说办理抵押物登记是设定抵押权合同的法定特别生效要件。