行政违法与行政不当

行政违法与行政不当

□余莎莎

在行政法中，行政违法和行政不当是行政主体承担行政责任的前提和根据，这两个行政行为很容易被混淆。什么是行政违法？什么是行政不当？这两者之间有什么区别呢？

首先来看什么叫行政违法。行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的有过错的行政行为。行政违法是一种违法行为，其主要特征有：一、行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。行政违法不是一种违纪行为，而是一种违反法律规范的行为。二、行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。较之犯罪行为，行政违法行为对社会的危害程度轻微。行政违法违反的是行政法律规范，犯罪违反的是刑事法律规范，依法追究不同的法律责任。三、行政违法是承担行政法律责任的行为。

以上就是行政违法的概念和特征，但要判断一个行为是不是行政违法行为，仅仅知道这些是不够的。认定行政行为违法与否、能否追究行政责任要根据行政违法的构成要件进行判断。所谓行政违法的构成要件是指由行政法规定的构成行政违法必须具备的一切主观和客观条件的总和。行政违法的构成要件有以下四条，且这四条必须同时具备。

一、违法行为主体必须是行政主体。行为人具备行政主体资格是行政违法的前提。只有行政主体的行为才可能构成行政违法，非行政主体的行为不可能构成行政违法。

二、行为人负有相关的法定义务。行政主体依法享有行政管理的权力，同时必须履行相应的职责和义务。某一行政主体负有的法定义务，并不一定适用其它行政主体。因此要确定行政主体的行为是否构成行政违法，必须首先确定其是否负有相关的法定义务。

三、行为人具有不履行法定义务的行为。如果行政主体负有法定义务?熏那么?熏没有履行或者承担这项义务的时候，才能构成行政违法。也就是说，必须存在行政主体的行为，而且这种行为必须是违反了行政法律规范的行为，侵害了受法律保护的行政关系，具有一定的社会危害性。

四、行为人主观上有过错。主观过错是指行为人实施行为时所持的心理状态，包括故意和过失两种，统称为“过错”。

在行政违法行为中，根据表现方式把行政违法行为分为如下几种：（一）行政失职。行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是行政主体必须履行的法定职责。行政主体本身无权放弃自己享有的行政职权，放弃行政职权意味着放弃自己的法定职责，必须承担相应的法律责任。其具体的表现就是行政主体负有法定的作为义务却没有履行。但如果这种没有履行的行为是由于客观原因不能履行则不构成行政失职。比如警察追捕逃犯，在追捕的过程中警察被打成重伤，逃犯当着他的面抢劫过往行人，警察无法制止，则不属于行政失职。（二）行政越权。行政越权是指行政主体超越法定职权范围作出的行政行为。不管行为人实施行政行为时的动机、目的是否正当、合法，也不论主观上是故意还是过失，是恶意还是善意，只要其行为在客观上超越了法定职权的范围，就构成行政越权。（三）行政滥用职权。行政主体滥用职权是在其职权范围之内进行的。行为人在主观上必须出于故意，过失不构成滥用职权。客观上表现为行政主体不正当地行使行政权力。这里所说的不正当行使行政权力指不符合社会公共利益的要求或虽然符合社会公共利益的要求但不符合法律授予该项权力的目的。（四）事实依据错误。事实依据错误是指行政主体据以作出行政行为的事实根据不合格的一种行政违法行为。主要有以下几种表现：１．无中生有。以不存在的事实作为依据作出的行政行为；２．事实误会。将甲事实认定为乙事实，以乙事实作为依据作出的行政行为；３．证据不确凿。即以不确凿、不可靠的事实作为依据

作出的行政行为；４．证据不足。作为依据的事实虽然确凿但是不全面、不充分。（五）适用法律、法规错误。适用法律、法规错误是指行政主体在做出具体行政行为时，适用了不应适用的法律、法规，或没有适用应该适用的法律、法规的违法行为。主要表现形式有：１．行政主体在没有明文法律、法规作为依据的情况下作出的行政行为。２．本应适用甲法律、法规，结果适用了乙法律、法规。３．适用法律、法规条款错误。４．适用了尚未生效的法律、法规。５．适用了已经失效的法律、法规。６．行政主体作出某一具体行政行为应当同时适用两个或两个以上法律、法规，实质上却只适用了一个法律法规。７．行政主体作出某一具体行政行为应当同时适用某一法律、法规的两个或两个以上的条款的规定，实质上却只适用了其中某一个条款的规定。８．行政主体对某一行政相对人的数个违法行为在处理上应予以并罚未予以并罚，或不能并罚的却加以并罚。（六）程序违法。程序违法就是行政主体违反行政程序法律规范的行政行为。主要包括以下情形：１．省略法定步骤；２．附加无根据的步骤；３．法定步骤颠倒；４．不遵守法定时限。（七）行政侵权。行政侵权是指行政主体不法侵害相对人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行政行为。以上是行政违法行为的七种主要表现方式。

其次，什么是行政不当？行政不当，是指行政主体及其工作人员作出的虽然合法但不合理的行政行为。行政不当具有以下法律特征：一、行政不当以合法为前提。行政不当是行政行为在合法范围内的失当，而不是在合法范围外的失当。二、行政不当侵害了行政关系的合理性。也就是说，行政不当只发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中。

根据行政自由裁量权的范围和内容可以对行政不当作如下分类：

一、根据行政自由裁量权的范围不同的分类

（一）主体不当。指行政主体及其工作人员所选择的行政法律关系的另一方不当；

（二）时间不当。指行政主体及其工作人员实施某一行政行为所选择的时间不当；

（三）地点不当。指行政主体及其工作人员实施某一行政行为所选择的地点不当。

二、根据行政自由裁量权的内容不同的分类

（一）权利赋予不当。这里又包含两种情况，一种是权利赋予对象不当，当权利主体有权把某一权利赋予另外几个人其中一人时必须做出恰当的选择。另一种是权利赋予量不当，例如，某民政局给甲、乙两户发放救济金，根据困难程度和有关规定可以在２０００元至５０００元之间进行选择，结果困难程度大的甲得到了２０００元，程度小的乙却得到了５０００元，则明显属于行政不当。

（二）义务科以不当。这里也包含两种情况，一种是义务科以对象不当，另一种是义务科以量不当。

了解了行政违法与行政不当的概念、特征、表现方式以及分类，可以看出，行政违法行为是违反行政合法性原则的行政行为，行政不当行为是违反行政合理性原则的行政行为，它们都是有瑕疵的行政行为。行政违法与行政不当有较大的区别，具体表现在：

一、侵犯的行政关系的性质不同。行政违法侵犯的是行政关系的合法性；行政不当侵犯的是行政关系的合理性。

二、范围不同。行政违法则既可能发生在自由裁量行为中，也可能发生在羁束行为中；而行政不当仅发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中。

三、责任不同。行政不当并不必然导致行政责任，只有在法律规定的条件下，行政主体才承担相应的行政责任，而且即使行政不当行为人必须依法承担行政责任，一般承担补救性行政责任，特殊情况下也可能承担惩罚性行政责任；但行政主体的行政行为如果是违法的，违法行为人必须承担由此引起的行政责任（包括补救性行政责任和惩罚性行政责任）。

四、法律效力不同。行政不当并非绝对无效。根据我国《行政诉讼法》第５条的规定，人民法院在行政诉讼中，对具体行政行为作合法性审查，不做合理性审查。根据我国《行