关凯元：浅谈行政行为的确定力

浅谈行政行为的确定力——以乐清婚姻撤销案为例的分析关凯元摘要：行政机关作为国家的重要组成部分，需以积极的姿态，灵活地对社会进行组织、管理与协调，而其最主要方式就是作出行政行为。

为了维护法的安定性与行政相对人的信赖保护利益，要求行政行为一旦生效，对行政机关与行政相对人都具有拘束力，任何一方不得任意破坏该行为，此即行政行为的确定力；但为确保法的纯洁性与行政相对人以及第三人、公共的利益，有时候也需要突破确定力的拘束。

在不同情况下，行政行为的确定力各不相同。

而本文试以一个曾经影响重大的婚姻撤销案为例，对该制度进行详细探究。

关键词：婚姻登记，行政行为确定力，信赖保护一、由案例引发的思考浙江省一位亿万富翁（胡加招）新婚后不久病逝，留下上亿元遗产，创当时上海遗产纷争标的额之最。

而其母（郑秋菊）却到温州地方法院，起诉其儿子与儿媳办理结婚登记的民政部门，请求法院撤销其子与儿媳（张明娣）的婚姻，理由是胡、张二人所办理的《结婚证》是胡加招堂兄胡加定“操办”的，不符合《婚姻法》与《婚姻登记条例》中要求双方当事人必须同时到场办理登记的程序规定，民政局所作系具体行政行为，并属违法。

该案历经一审、二审，两审胜负各异，婆婆和儿媳分别请到国内行政法学名家胡建淼与张树义做辩护律师，该案一时间备受关注。

乐清市法院作出一审判决认为：胡加招与张明娣到乐清市民政局办理结婚登记手续，由于缺少胡加招的离婚证明和男女双方的婚检证明，乐清市民政局未予办理结婚登记；次日，胡加招的堂兄胡加定受胡加招的“委托”，同张明娣一起到乐清市民政局填写结婚登记表，而乐清市民政局未对胡加定的真实身份进行认真审查，即办理了胡加招与张明娣二人的《结婚证》。

根据《婚姻登记条例》第四条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

”因此，结婚登记应由双方当事人亲自到场依法办理，不能委托他人代领。

乐清民政局在这种情况下准予二人登记结婚，违反了行政法规的明文规定。

法院遂判决撤销胡张两人的结婚登记。

之后，张明娣不服一审判决，上诉到温州市中院。

其代理律师张树义等认为：首先，被上诉人是婚姻当事人，婚姻撤销只有当事人有权提出，这符合婚姻自由的原则，因而被上诉人不具有诉请撤销婚姻的权利。

其次，上诉人与胡加招于2002年2月20日结婚，被上诉人郑松菊于2003年1月提起诉讼，已超过《行政诉讼法》第三十九条规定的“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内起诉”的期限。

其三，胡、张二人的结婚登记中虽然存在瑕疵，是行政程序上的违法，不是实质性违法；而《婚姻法》第十条规定：“重婚的有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈；未到法定婚龄”，第十一条则规定胁迫情况下可撤销，但胡、张二人婚姻并不属于上述情况，因而不是无效婚姻，且我国司法实践中已有类似案例得到法院的支持，故原审法院撤销婚姻于法无据。

而《婚姻法》相对于《行政诉讼法》而言，属于特别法、新法，应优先适用；婚姻登记行为在程序上存在瑕疵，并非《婚姻法》规定的撤销婚姻的条件。

因而，婚姻登记不应撤销。

而郑秋菊等被上诉人的代理律师，胡建淼等人则认为：第一，胡、张二人的结婚登记影响到了被上诉人的继承权，被上诉人与其具有法律上的利害关系，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定，被上诉人郑松菊可以提起行政诉讼；又据《行政诉讼法》第二十四条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼，因此被上诉人具有诉请撤销胡、张二人婚姻的权利。

第二，本案一审过程中，乐清市民政局未能提供证据证明其作出具体行政行为时告知过当事人双方诉权和起诉期限。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，起诉期限应为2年，胡、张二人结婚登记是2002年2月20日，起诉时间是2003年1月，故被上诉人的起诉未超过诉讼时效。

第三，我国在《婚姻登记管理条例》于1994年2月1日施行前，对于符合结婚条件并以夫妻名义生活、但未办理结婚登记的，可按“事实婚姻”对待；然而施行后，我国采用“绝对不承认主义”，即只要没有领取结婚证，不论双方是否符合结婚条件，一律按“非法同居关系”处理。

而胡、张二人的结婚登记违反强制性法律规定，而胡加招已死，客观上造成该登记的瑕疵无法补正，故只能依法撤销，原审法院判决正确。

温州中院二审判决认为：被上诉人作为一审原告，具备主体资格，也未超过法定诉讼时效。

原审被告，浙江省乐清市民政局在为张明娣与胡加招进行结婚登记的过程中未按法律规定，对申请人身份进行审查，婚姻登记行为在程序上存在不作为的违法事实，但被诉婚姻登记行为不具有可撤销内容——胡、张二人的婚姻不存在《婚姻法》第十、第十一条所举情况，因此不具有可撤销内容；并且，因为行政登记程序违法而撤销婚姻登记，将侵犯婚姻当事人婚姻效力受法律保护的合法权利，实质是要求行政相对人代替婚姻登记机关承担行政违法行为的法律后果。

这违背行政法严格规范行政机关的行政行为、保护行政相对人合法权益的立法精神，也违背法律的责任自负原则；再者，只有在婚姻当事人未到法定婚龄，或有重婚、有禁止结婚的亲属关系或婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈的情形时，对婚姻当事人的婚姻登记才会给其子女、父母等近亲属的继承权、亲属权等造成侵害。

本案中，胡加招并无上述情况，因此其行为属于《中华人民共和国婚姻法》第二条和第五条规定的婚姻自由权的行为，即使存在程序上的瑕疵，也不会给被上诉人郑松菊的合法权利造成损害。

因此，判决撤销一审判决；根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款，确认乐清市民政局婚姻登记违法；对被上诉人要求撤销乐清市民政局对胡、张二人结婚登记的请求不予支持。

在此情况下，胡、张二人的婚姻效力究竟如何，应如何处理才合法、合理？我们且从行政行为的确定力谈起。

二、行政行为确定力理论分析谈论一个概念，不能不谈其内涵与意义。

没有内涵的概念只是一个空名；没有意义（即对人而言的价值）的概念，纯属胡扯，无可评说。

接下来，就详谈确定力的内涵与意义。

（一）确定力依附的载体要有效力，先要有行为。

何谓行政行为？众说纷纭。

对于难以界定的概念，可以通过特征来把握其意义，而不应像概念法学那样，非得找到一个又“全面”又“准确的”概念之后，才能进行分析。

笔者认为联邦德国1976 年《联邦行政程序法》第35条，已对行政行为恰当的界定：“行政行为是行政机关为处理公法事件而采取的，对外直接产生法律效果的任何处置、命令或其他高权性措施。

”1而学界其他定义，也都是此基础上改进而成，比如国内有学者主张行政行为是指“行政主体直接对公民、法人或其他组织行使行政职权，由行政主体单方面意思表示而具体形成法律效果的行为。

”2在国内，行政行为不单是一个法学术语，还是一个法律概念，被划分为抽象行政行为与具体行政行为。

比如我国现行《行政诉讼法》就提到“具体行政行为”，但未明确定义，而是通过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定行政诉讼受案范围来确定其意义范畴，在该司法解释第三条还解释了何为“具有普遍约束力的决定、命令”，实际就是抽象行政行为的范畴。

综上可知，行政法意义上的确定力，只存在于行政行为中，不包括其他行政活动形式，诸如行政计划、行政指导。

（二）确定力所涉及的对象与内容就德国行政法而言，确定力（Rechtskraft）字面含义就是法律效力，而行政行为存续力是行政行为的法律效力（存续力不可作单一理解，德国行政程序法使用此概念十分宽泛和模糊，包括生效、无效性、一般违法性等多种概念3），可与确定力相对应。

对行政相对人而言的确定力是形式存续力（外部法律效力），“是1参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第二卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，15—16页。

2胡建淼、江利红：《行政法学》，中国人民大学出版社.2009年版，148页。

3参见前引汉斯.J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，102页。

指行政行为不能再通过法律救济途径予以撤销。

除非存在绝对无效的情形，诉请撤销的法定期限届满之后，行政行为即产生形式存续力。

”4但“不可诉请撤销性并不妨碍作出机关重新审查事实或者法律状态，以有利于有权诉请撤销人的方式作出新的替代行政行为。

”5而对行政机关而言的确定力是实质存续力，但这在诉讼法上没有明显对应的概念，有国内学者6认为，该效力由约束力和限制废除性两方面构成——约束力，行政行为对行政机关和行政相对人都存在；限制废除性，行政机关虽然受到行政行为的约束，但在特定条件下可在法律救济程序之外废除（撤销或废止）行政行为，由此消除约束力，行政相对人亦可申请行政机关行使该权力。

而在中国学界一般认为7，行政行为的确定力分两方面：一是对行政主体，称为实质确定力，或称不可变更力，要求行政主体不得任意改变自己作出的行政行为；二是对行政相对人，称为形式确定力，或称不可争力，要求行政相对人不得任意请求改变已生效的行政行为。

其实，行政行为确定力，可以视为一种排他的效力；一旦生效，不但拘束行为者与承担者，还对第三人与其他行政机关，都有潜在约束，即不得随意妨碍该行政行为的实现。

（三）确定力的意义与原则新自由主义代表人哈耶克说得好：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一种情况中会怎么样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。

”8这段话表明了法治有一种确定力：既能规范政府活动，又能让公民对政府活动能有所预见，并基于对政府的信赖，从而使个人的活动不是盲目的、任意的。

这样，政府能更好地发挥其职能，为人民服务；人民也将更信赖政府，更配合政府的工作，从而实现社会整体良性而稳定地发展。

此言提炼出来，就有了当代行政法的两个原则——依法行政与信赖保护。

如果行政机关朝令夕改，或政出多门，会严重破坏行政活动的稳定性，导致4同上书，103页。

5同前引汉斯.J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔书，106页。

6参见戚建刚主编：《行政法与行政诉讼法理论评述》，中国财政经济出版社2004年版，126页。

7参见上书，130页；又见前引胡建淼、江利红书，162页。

8[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅译，中国社会科学出版社1997年版，73页。

权力的恣意妄为，损害行政相对人与第三人以及公共利益，增加政府于人民的矛盾，有碍社会和谐；但如果片面强调行政行为确定力，将导致行政行为空有法治的形式要求，即合法性；却因为继续执行该行为，造成有损公共利益，违背依法行政的实质要求，即合理性。