2015年司法考试刑法考点：正犯与共犯的关系

2015年司法考试刑法考点：正犯与共犯的关系

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问题：甲教唆乙、丙盗窃，乙负责望风，丙入室盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯和帮助犯合称狭义共犯，也简称共犯。实行犯也简称正犯。

这样便产生正犯与共犯的关系问题：如果丙（正犯）没有去实施盗窃，甲、乙（共犯）是否构成犯罪？也即甲、乙（共犯）成立犯罪，是否须以丙（正犯）成立犯罪为前提？

1.共犯独立性说认为，即使丙（正犯）没有实施犯罪，作无罪处理，甲、乙（共犯）也构成犯罪，也即甲、乙（共犯）成立犯罪，不以丙（正犯）成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立说的重要理由是甲、乙（共犯）主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。

2.共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，对法益的侵害最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害带有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行犯没有实施犯罪，教唆犯、帮助犯的教唆行为、帮助

行为便失去了凭借，对法益不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便也不构成犯罪。这种定罪思维符合两层次的犯罪构成体系，即先判断客观层次，看行为对法益有无危险，是不是危害行为。如果客观上没有危害行为，便直得出无罪结论，即使主观上有犯罪故意。因为犯罪是行为，而不是思想。

【提示】新理论内部有种观点认为，对于上述表中乙在预备阶段的两种情形，由于实务中一般对实行犯的犯罪预备或中止不予处罚，所以对教唆犯的犯罪预备更无需处罚，所以此时的教唆犯甲可以作无罪处理。

【实务论证】旧理论的共犯独立性说总是主张“如果被教唆的人没有犯任何罪，教唆者也构成犯罪，只是未遂”，这种主张一方面是对第29条第2款的误解（参见后文教唆犯的处罚部分）；另一方面在实务中根本不具有可行性。

例如，妻子在睡觉前，在枕头边教唆、力劝丈夫（某县县长）接受某老板的10万元贿赂，丈夫骂句：“蠢猪！”然后倒头就睡。根据旧理论的共犯独立性说，丈夫拒绝犯受贿罪，无罪，但可怜的妻子已经构成受贿罪教唆犯的未遂。试想，司法机关会如此认定吗？根据新理论的共犯从属性说，实行者无罪，教唆者更应无罪。

【提醒】类似情形的区分：法律教育网

第一，甲教唆乙入室盗窃，乙表面答应，实际上根本不想盗

窃，而是实施了强奸。就盗窃而言，因为乙没有实施，所以甲无罪。乙实施的强奸与甲也无关。

第二，甲教唆乙入室盗窃，乙答应，进屋后发现女主人很漂亮，便放弃盗窃而实施了强奸。乙构成盗窃罪中止，甲构成盗窃罪教唆犯未遂。乙的强奸与甲无关。

第三，甲教唆乙入室盗窃，乙盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。由于抢窃与盗窃具有因果性，所以甲构成盗窃罪教唆犯既遂。乙定抢劫罪实行犯既遂。