2015年司法考试刑法考点：正犯与共犯的关系
【司考】考点共同犯罪之间接正犯、狭义共犯(星考点)
基本概念1.间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制直接实施者，从而支配构成要件实现的犯罪主体，就是间接正犯。
2.共犯独立性说：共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪,共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立性说的重要理由是共犯主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意，这是主观主义立场。
3.共犯从属性说：共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪，并使法益受到具体、紧迫的危险。
如果被教唆者没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者的行为不成立犯罪。
4.未遂的教唆：指教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为。
5.间接教唆：是指教唆教唆者的情况，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。
对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。
6.帮助犯：指帮助正犯实行犯罪的人。
7.共犯的正犯化：刑法将教唆行为或帮助行为规定为单独的正犯行为，并为其设置了独立的法定刑，属于共犯的正犯化，包括教唆犯的正犯化和帮助犯的正犯化。
重点考点详解一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。
（一）间接正犯的基本概念1.间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。
2.间接正犯可以是作为也可以是不作为。
3.间接正犯不一定现场参与共同实施行为，但必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。
（二）间接正犯的类型1.被利用者欠缺构成要件要素（1）行为无价值论认为构成要件的行为必须是有意识的行为：利用他人的反射举动或睡梦中的动作实现犯罪的成立间接正犯。
结果无价值论认为有意性不属于行为的要素，此种情况成立教唆犯。
（2）真正的身份犯如果利用者没有参与实施构成要件实现的行为，则属于间接正犯；如果利用者参与实施了支配法益侵害事实的行为，则属于直接正犯。
2.被利用者具有违法阻却事由（1）利用他人的合法行为：区分是否支配犯罪事实（2）利用被害人的自我侵害行为当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。
司法考试：第五章 共同犯罪
第五章共同犯罪（一）2000 年真题（2000.四.7．多选题）在我国刑法中，共同犯罪人的种类分为( )。
A、主犯B、从犯C、胁从犯D、教唆犯【答案】ABCD【答案解析】本题考查的知识点是：共同犯罪人的种类。
对共同犯罪人的分类，我国刑法采用折中分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和地位为主，并适当考虑共同犯罪人的分工情况，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，所以，本题的正确答案是ABCD。
（二）2001 年真题（2001.六.2．简答题）犯罪集团的成立条件【答案】根据刑法第26 条第2 款的规定，犯罪集团，是指三人以上为了共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
据此，犯罪集团的成立必须具备如下条件：(1)犯罪主体必须是三人以上。
(2)犯罪集团成立的目的在于实施犯罪。
(3)犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性。
(4)犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。
（三）2002 年真题（2002.一.7．单选题）甲乙丙三人共同去盗窃。
甲负责望风，乙人室行窃，丙负责接应转运赃物，甲、乙、丙三人的共同犯罪属于( )。
A．简单的共同犯罪B．复杂的共同犯罪C．必要的共同犯罪D．有组织的共同犯罪【答案】B【答案解析】根据共同犯罪人之间是否有分工，共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪，复杂共同犯罪是指各共同犯罪人之间存在着分工的共同犯罪。
在复杂共同犯罪中，共同犯罪人可以根据分工分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。
在本题中，甲乙丙三人共同盗窃，存在着甲望风、乙人室行窃、丙接应转运赃物的分工，所以甲乙丙之间构成的共同犯罪是复杂的共同犯罪。
本题的正确答案是B。
（四）2003 年真题（2003.二.14．多选题）以下情况不能成立共同犯罪( )。
A．一方为故意而另一方为过失B．缺乏共同意思联络的同时犯C．同时实施犯罪而故意内容不同D．事前通谋的事后窝藏、包庇行为【答案】ABC【答案解析】根据共同犯罪的成立条件，以下几种情况不构成共同犯罪：1．二人以上共同过失犯罪，不构成共同犯罪。
司法考试刑事法知识共同犯罪
司法考试刑事法知识共同犯罪刑事法知识：共同犯罪共同犯罪是指两人或多人联合实施的犯罪行为。
在司法考试中，共同犯罪是考察人们对刑法相关知识的理解与应用能力的重要方面。
本文将从共同犯罪的构成要件、共同犯罪的种类、共同犯罪的刑事责任等方面展开探讨。
一、共同犯罪的构成要件为了认定某一行为是否构成共同犯罪，需要满足以下三个基本要件：1.共同犯罪的共同行为要件共同行为要件是指共同犯罪中必须存在两个或多个人的参与。
这些参与者可以是直接实施犯罪行为的主体，也可以是起辅助作用的从犯。
无论是直接犯还是从犯，只要其行为与共犯人的行为构成了共同行为，就可以认定其为共同犯罪。
2.共同犯罪的共同犯罪意志要件共同犯罪的参与者必须具备共同犯罪的共同犯罪意志。
也就是说，他们必须共同实施犯罪行为，并具备主观上的犯罪倾向。
这是共同犯罪的核心要件，也是共同犯罪行为能够成立的基础。
3.共同犯罪的实施过程要件共同犯罪的实施过程要素包括共同犯罪的计划、准备和实施。
这意味着共同犯罪参与者之间需要有一定的组织和配合，并在事前对犯罪行为进行策划和准备。
此外，犯罪行为的实施过程需要有明确的分工和协作。
二、共同犯罪的种类共同犯罪根据参与者的地位和行为特点可以分为以下几种类型：1.主犯和从犯共同犯罪在主犯和从犯共同犯罪中，主犯是犯罪行为的主要实施者，而从犯则是协助主犯实施犯罪行为的参与者。
主犯的主要作用是策划和组织犯罪行为，而从犯则是协助实施犯罪行为。
2.共同故意犯罪共同故意犯罪是指共同犯罪参与者之间共同形成的故意，并以共同故意为基础实施犯罪行为。
该类型的共同犯罪中，每个参与者都具备主观上的故意成分。
3.共同过失犯罪共同过失犯罪是指共同犯罪参与者之间共同形成的过失，并以共同过失为基础实施犯罪行为。
该类型的共同犯罪中，每个参与者都具备不应有的疏忽或粗心导致的过失成分。
三、共同犯罪的刑事责任共同犯罪的刑事责任首先由实际行为人负责。
主犯承担着最重要的责任，他是罪行的策划者和主要实施者。
正犯与共犯刑法学
犯罪参与形态
直接正犯
广义的正犯单独正犯同时犯
间接正犯
共同正犯
广义的共犯狭义的共犯
教唆犯
帮助犯
1.认定共同犯罪的意义：解决二人以上行为的结果归属问题。
→与同时犯对比。
【两人射击案】
→认定共同犯罪时，以不法、正犯、因果性为核心。
2.共同犯罪是不法形态（25条1款）。
→共同犯罪中的参与人不必罪名一致。
【杀人伤害案】
→责任要素不影响共同犯罪的认定。
【盗窃望风案】
共犯的本质犯罪共同说
严格犯罪共同说
完全犯罪共同说
部分犯罪共同说行为共同说
3.正犯与共犯
（1）扩张的正犯概念 V.S. 限制的正犯概念
（2）正犯与共犯的区分标准：
犯罪事实支配理论/重要作用说
→有身份者才能成立真正身份犯的正犯（如382、385条）。
司法考试刑法重点考点汇总笔记
司法考试刑法重点考点汇总笔记
1、共同犯罪
传统观点：主客观相统一的共犯1
现在的观点:违法层面的共犯2
1主客观相统一的共犯：要求二人以上（每个人都达到法定年龄，有承担刑事责任的能力），有共同的故意，有犯意的联络，彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪，是与其他人一起在犯罪（即：存在共同故意），要求有共同行为，彼此的行为相互联系，相互帮助，形成有机的整体。
2违法层面的共犯：要求二人以上一起有意思的实施违法行为，即可成立共同犯罪。
2、教唆对象
主流观点:教唆犯的从属性观点3
分类：极端从属性说4（传统观点），限制从属性说5（现在的观点）
3教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为，被教唆者实施了违法的行为，教唆者才构成犯罪。
4极端从属性说：要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力。
5限制从属性说：要求被教唆的人有实施犯罪的行为，对责任不作要求。
3、两个具有不同身份的人,利用职务便利，实施违法行为,如何分析的问题
（例3为2005年卷二18题,至此没有再考过此知识点,不排除以考察不同理论，不同知识点的方式，再次考察,如例四）
(此例子涉及的观点，一直存在很大的争议，2003年曾考察,2005年考察了类似的例子）。
刑法中同时正犯与共同正犯之辨析
刑法中同时正犯与共同正犯之辨析正犯与共同正犯是刑法中常见的两个概念，它们所代表的意义和实践应用方法有很大的区别。
正犯是指直接参与某一刑事犯罪的行为人，而共同正犯是指多人共同实施某一犯罪行为，并以共同意图为依据。
两者之间的区别非常重要，因为它对于惩罚方式、量刑标准等方面都有很大的影响。
一、正犯的概念正犯是指在犯罪时直接进行实施行为的人，他们是犯罪主体，犯罪行为的主体。
正犯的特征是具有直接犯罪行为和犯罪心态，是犯罪行为的主要参与者。
二、共同正犯的概念共同正犯是指两人或者以上合谋从事犯罪活动，并且在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，具有共同构成犯罪的行为。
共同正犯各人各负责，共同参与实施犯罪，因此每个人都要承担自己的责任，并与其他参与人同等受到追诉。
三、正犯与共同正犯的区别1. 犯罪的主体不同正犯是指实施某一刑事犯罪的主体，而共同正犯是指多人共同实施犯罪的主体。
2. 犯罪方式不同正犯在犯罪行为中扮演的是直接实施犯罪行为的角色，而共同正犯则是在实施犯罪行为中各自扮演不同的角色，各分工协作，从而共同实施犯罪。
3. 犯罪心态不同正犯是指具有直接犯罪行为和犯罪心态的犯罪个体，而共同正犯则是指多人合谋共同实施犯罪，具有共同犯罪意图。
4. 角色的不同正犯的角色相对单一，主要是实施犯罪并承担大部分责任。
而共同正犯则有分工合作之分，各自扮演不同的角色，共同完成犯罪行为。
5. 法律责任的不同由于犯罪方式、主体及心态的不同，正犯和共同正犯承担的法律责任也有所不同。
正犯犯罪的责任相对明确，由于其为直接犯罪主体，承担主要的法律责任。
而共同正犯则需分别衡量不同参与人员之间的罪责关系，各自承担相应的法律责任。
四、正犯与共同正犯案例分析1. 正犯案例某个人在店内盗窃商品后被店员发现，直接制止，将其抓住。
对于这种情况，该人可以被定为正犯，由于其直接实施了犯罪行为，并具有犯罪心态，因此该人将面临刑事处罚。
2. 共同正犯案例若干人合谋抢劫某个人，在进行抢劫的过程中，分别扮演不同角色，有人负责控制被抢者，有人进行抢劫，有人负责观察整个抢劫过程。
司法考试刑法要点：共犯的特殊问题
司法考试刑法要点：共犯的特殊问题
司法考试刑法要点：共犯的特殊问题。
刑法是司法考试复习的重点，在司法考试复习前期尤其要重点复习。
法律教育网为考生整理了共犯的特殊问题的讲义，希望考生认真阅读。
精彩链接：
司法考试刑法要点：共犯的分类
司法考试刑法要点：共犯的基本问题
司法考试刑法要点：共同犯罪与犯罪构成的关系
司法考试刑法要点：犯罪中止
[1] 根据最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》提出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
”
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【司考】考点共同犯罪之基本原理与共同正犯(星考点)
基本概念1.共犯：按照违法层面的共犯理论，指二人以上共同实施刑法所禁止的违法行为。
2.任意共犯：即一人可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况，取决于总则法条的规定。
3.必要共犯：指刑法分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪。
这种共犯规定于分则，原则上不适用总则的共犯规定。
4.对向犯：指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。
当双方都实施了符合构成要件的违法行为时，双方具有共犯关系，罪名可能不同。
但当只有一方的行为才被规定为犯罪行为时，双方不具有共犯关系。
5.聚众犯罪：由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。
6.聚众共同犯罪：是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。
7.集团共同犯罪（简称集团犯罪）：指三人以上有组织地实施的共同犯罪。
如恐怖组织、黑社会组织犯罪。
8.犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，其特征是人数较多、较为固定、目的明确、危害严重。
9.正犯：依照犯罪事实支配理论，正犯是对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的人。
10.直接正犯：指行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的犯罪主体。
11.间接正犯：通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的犯罪主体，应将被利用者的行为直接归属于间接正犯。
12.共同正犯（简单共同犯罪）：二人以上共同对法益侵害、危险结果起实质的支配作用，就是二人以上共同实行犯罪的情况。
13.同时正犯：如果二人以上没有共谋同时侵犯同一法益的，就是同时正犯。
14.部分实行全部责任原则：在共同正犯中，各正犯者相互利用、补充其他人的行为，彼此结成一个有机整体，导致结果的发生，结果就应当归属于每一人的行为。
因此即使只实施了部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。
15.共谋共同正犯：二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋之犯罪的共同正犯。
【司考】考点共同犯罪之特殊类型及处罚原则(星考点)
基本概念1.承继共犯：先行为人已实施一部分正犯行为，后行为人以共同犯罪的意思参与正犯行为或提供帮助行为，并对正犯结果起到了重要作用或促进正犯结果的作用的情形。
2.片面共犯:是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方却没有认识到有他人和自己共同犯罪。
片面共犯分为三种：（1）片面的实行犯。
（2）片面的教唆犯。
（3）片面的帮助犯。
片面的共犯是片面的，知情者成立共同犯罪（片面共犯），不知情者系单独犯罪。
3.片面的实行犯（片面的共同正犯）：指实行的一方没有认识到另一方的实行行为。
即甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。
4.片面的教唆犯：指被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。
即甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。
5.片面的帮助犯：指实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。
即甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。
6.同一共犯形式内的错误：包括共同正犯的认识错误、间接正犯的认识错误、教唆犯的认识错误、帮助犯的认识错误。
7.间接正犯的认识错误：指间接正犯所认识的事实与被利用者所实现的构成要件事实不一致。
8.教唆犯的认识错误：指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的构成要件事实不一致。
9.共犯过剩：指正犯的行为与结果超出了共同正犯、教唆犯、帮助犯的故意内容的情形。
因为只有正犯（实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩。
10.共犯关系的脱离：指行为人同时消除自己的共犯行为与结果之间的物理的因果性和心理的因果性，但不要求具有自动性。
11.从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。
重点考点详解一、承继共犯（一）承继共犯的概念承继的共同犯罪，是指甲已实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。
共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。
可见承继的共同犯罪就是共同犯罪在参与时间上的特殊形式。
1.承继共犯属于事前无通谋的共犯，分为承继的共同正犯与承继的帮助犯。
司法考试专题辅导：共犯的认定
我国学说多依据是否具有共同故意来把握共犯的认定。
罪责原理的延伸：反对客观归罪，意味着：(1)没有罪过不构成犯罪。
(2)故意的责任重于过失的责任。
(3)即使在实施危害⾏为时，⾏为⼈也仅对有故意的危害事实承担故意罪责。
在共同实施危害社会的⾏为时，仅对本⼈具有故意的危害事实承担故意罪责，对其他⼈超出故意范围的危害事实不负故意罪责。
因此认定共犯及其罪责，要点把握有⽆共同犯罪的故意。
下列情况不构成共同犯罪： 1.过失共同造成同⼀损害结果的，不构成共犯。
我国《刑法》强调共同犯罪必须是共同故意犯罪。
但是，在交通肇事逃逸致⼈死亡的场合例外。
2.间接正犯不成⽴共犯。
间接正犯⼜称为间接实⾏犯。
所谓间接正犯，是指把他⼈或本⼈的⾏为当做⼯具利⽤的情况。
由此涉及实⾏犯的概念。
实⾏犯是指实施了刑法分则规定的犯罪⾏为。
实⾏犯通常是直接利⽤⾃⼰的肢体去实⾏犯罪⾏为，如伸⼿扒窃，举⼑杀⼈等，这是直接实⾏犯罪。
此外，直接实⾏犯罪也包括利⽤⼯具犯罪的情况，如唆狗咬⼈(伤害)，训练猴⼦、鸽⼦⼊室盗窃等。
但是，还存在利⽤“他⼈”⾏为去实⾏犯罪的情况，对于这种情况，称为间接实⾏。
因为在这种场合，被利⽤者是“⼈”，⼀种“形似”独⽴犯罪主体的⼈。
当⾏为⼈利⽤这种形似犯罪主体的⼈去直接实⾏犯罪时，被利⽤的⼈是“直接实⾏者”(即构成要件⾏为是由被利⽤⼈实⾏)，利⽤者是间接实⾏犯。
间接实⾏犯主要有两种情况： （1）利⽤⽆责任能⼒⼈(包括未达到刑事责任年龄⼈)的⾏为。
⽐如利⽤不满16周岁的⼈去盗窃。
⼤家注意，盗窃要求已满16周岁的⼈才负刑事责任。
⼀个⼈利⽤两个或者唆使两个不满16周岁⼈去犯罪，他们之间能不能形成共犯关系？不能！因为⼀⽅主体不够格。
⽽且所有的犯罪⾏为都由利⽤⼈来承担。
利⽤者本⼈虽然没有直接实⾏犯罪，但是实际上他本⾝也是实⾏犯罪，他把别⼈当⼯具利⽤了，只不过他是间接实⾏。
间接正犯因为利⽤者与被利⽤者之间缺乏共同犯罪的故意，或者⼀⽅缺乏成⽴共同犯罪的主体要件，不成⽴共犯，按单独犯罪处理。
正犯与共犯之区别
正犯与共犯之区别关键词: 限制正犯/形式客观/重要作用/明文规定内容提要: 德、日、韩等国家的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的，共犯是以正犯为其前提的概念。
刑法以分工分类法对共犯人进行分类，正犯不仅是其中的核心概念，也是共同犯罪定罪、量刑的中心。
因此，在共犯论中，最基本的问题便是怎样区分正犯与共犯。
在我国的刑法理论中，并没有正犯概念，我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
有关正犯与共犯的区分问题，在我国的刑法理论界，有规范性实行行为说和实质客观说之争，虽然重要作用说具有相对合理性，但是，在共犯论体系不同的语境之下，探讨两者的区分，可谓无奈之举。
这一问题的根本解决，最好是在修订刑法条文时，规定相关条款。
一、引言德、日、韩等大陆法系国家的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的，“共犯是以正犯为其前提的概念”。
①刑法以分工分类法对共同犯罪的参与人进行分类，正犯不仅是其中的核心概念，也是共同犯罪定罪、量刑的中心②。
侠义共犯之教唆犯和帮助犯，基本上都要依据正犯的成立而确定其各自的刑罚。
因此，在共犯论中，最基本的问题便是怎样区别正犯和共犯。
如果不能确定两者的关系，不仅无法解决共犯成立时对正犯的从属性、独立性问题，也无法区分共同正犯、间接正犯和从犯、教唆犯。
长期以来，在大陆法系这些国家的刑法理论中，有关怎样区分正犯与共犯，之所以出现诸家争论不已、学说林立的局面，其缘由正在于此。
在我国刑法和刑法理论中，并没有正犯概念，我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。
其中，主犯、从犯和胁从犯③是根据作用分类法分类的结果，组织犯、教唆犯则是根据分工分类法分类出的结论。
在上述分类中，主犯概念是我国共犯论体系中的核心。
需要注意的是，我国刑法没有正犯概念并不等于刑法理论和司法实践中不存在正犯问题。
主犯、从犯、胁从犯这一立法形式区分了参与共同犯罪的行为人的作用大小以及量刑问题，但是，未能解决参与共同犯罪的行为人的分工定性问题；教唆犯的立法规定又要求必须从理论和实践上分清教唆犯、帮助犯，即共犯和正犯之间的界限，否则既影响教唆犯本身的认定，针对教唆犯之外的其他参与共同犯罪的行为人是“什么犯”，或者说“共同犯罪中的活动属于何种性质”也无法予以回答。
法考与司法考试之共同犯罪(下)——重点知识点
共同犯罪人的责任刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，这是分工分类法。
实行犯有可能是主犯，也可能是从犯或胁从犯，帮助犯不可能是主犯，但有可能是从犯或胁从犯，教唆犯有可能是主犯，也可能是从犯。
|「主犯」1.主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，包括三种人：（1）集团犯罪的首要分子，犯罪集团是3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
有两种专门规定的犯罪集团：一是恐怖活动组织；二是黑社会性质组织。
（2）其他起主要作用的犯罪分子。
（3）聚众性犯罪的首要分子。
但聚众性犯罪的首要分子并非一定都是主犯。
如果刑法分则明确规定对某聚众性犯罪仅仅处罚首要分子而不处罚其他参加者时，如果首要分子只有一个，就不存在所谓的主犯问题。
主犯不等于首要分子，首要分子也不一定是主犯。
2.可能是实行犯、教唆犯，但不可能是帮助犯。
3.对于共同犯罪中的主犯，要坚持部分行为之整体责任。
作为主犯他的行为虽然只是共同犯罪的一部分，但是他承担的责任却是全部责任。
对于集团犯罪的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚。
但是如果集团犯罪的参与者实施了明显超出首要分子概括故意的行为，首要分子不应承担责任。
4.主犯的处罚：没有从重处罚，按照单独犯罪处罚。
（1）犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
（2）其他主犯：应当按照其所参与的或组织、指挥的全部罪行处罚。
「从犯」1.从犯指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。
可以是实行犯、教唆犯、帮助犯。
2.从犯通常有两种：（1）起次要作用的实行犯；（2）本人没有实行行为，仅仅是提供帮助的帮助犯。
帮助犯一般是从犯，实行犯如果起的作用较小的，也可以是从犯。
3.从犯的刑事责任，是“应当从轻减轻或者免除处罚”。
从犯具有一定的独立性。
「胁从犯」1.胁从犯只能是被胁迫参加的。
可以是实行犯、教唆犯、帮助犯。
2.条件：被胁迫参加犯罪，而且在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。
3.开始被胁迫参加犯罪，着手实行后变得积极主动，不认定为胁从犯，转化为主犯。
司法考试刑法复习大全——共同犯罪
第六章共同犯罪 「内容指导」 （⼀）重点：1.共同犯罪的认定，尤其是不认为共同犯罪的⼏种情况；2.主犯的种类和责任；3.从犯的种类和责任；4.胁从犯的种类和责任；5.教唆犯的责任；6.共同犯罪与犯罪形态，尤其是部分共犯的中⽌问题。
（⼆）难点：1.共同作案但故意的内容（或性质）不同的不成⽴共犯；2.间接正犯；3.教唆犯的责任；4.教唆犯的独⽴性与从属性；5.必要的共犯与任意的共犯；6.教唆犯的罪名；7.分则具有教唆性质的犯罪不适⽤教唆犯规定；8.共谋。
第⼀节共同犯罪的概述 共同犯罪是指⼆⼈以上共同故意犯罪。
相对于单个⼈犯罪，共同犯罪是⼀种在主体数量上特殊的犯罪形态。
（1）共同犯罪被认为是⼀个⽐单个⼈犯罪更为危险、更为严重的犯罪形式。
因为在客观上，犯罪⼈数量的增加，使犯罪能量更⼤，能够实施某些单个⼈不可能实施的犯罪，特别是⼀些危害国家安全的犯罪；也能够在犯罪中造成更⼤的危害。
在主观上，共同犯罪⼈之间存在相互激励、坚定犯罪意志的作⽤，往往能够使犯罪意志薄弱的⼈坚定犯意，甚⾄使共同犯罪⼈犯下单个⼈不敢犯的罪恶。
（2）共同犯罪的责任更加复杂。
在单个⼈犯罪的场合，“⼀⼈做事⼀⼈当”，责任简单明了。
在共同犯罪的场合，涉及各共同犯罪⼈责任⼤⼩的区分与区别对待的问题，处理起来⽐单个⼈犯罪复杂。
第⼆节共同犯罪的成⽴条件 未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能⼒的⼈，不能成为单独犯罪的主体，同样也不能成为共同犯罪的主体。
因此，具备主体资格的⼈同⼀个未达到刑事责任年龄、不具备主体资格的⼈“共同犯罪”的，不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的⼈承担。
⼀个具备主体资格的⼈唆使⼀个未达到刑事责任年龄的⼈犯罪的，也不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的⼈承担。
对情况，认为教唆者是在把他⼈当⼯具使⽤，属于间接实⾏犯。
单位犯罪，虽然可能有很多单位成员参与，但是此时是作为⼀个法律主体出现的，不认为是共同犯罪。
因此，对于⼀个单位犯罪主体有数个责任⼈承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个⼈的罪责承担刑事责任。
共犯(七)
三、共同正犯
（一）共同正犯的成立条件 二个具有刑事责任能力的人主观上有共同实行 的意思，客观上有共同实行的事实。 （二）种类 1、过失的共同正犯 共同狩猎过失致人死亡、共同吸烟引起火灾 限定的肯定说认为在产生共同的注意义务时成 立过失的共同正犯。 2、结果加重犯的共同正犯 与过失的共同正犯的观点相一致。
（三）正犯与共犯的区别
1、以因果关系论为基础的区别说 （1）主观说 以条件说为前提，认为基于正犯者的意思而 实施行为的是正犯，基于加担者的意思而实施 行为的是共犯。 （2）客观说 实质的客观说以原因说为前提，对结果的发 生起原因作用的是正犯；对结果的发生起只起 单纯条件作用的是共犯。形式的客观说以构成 要件为中心，认为实施实行行为的人是正犯， 实施实行行为以外的人是共犯。
Hale Waihona Puke 六、共同犯罪的犯罪形态（一）简单共同犯罪的犯罪形态 各共同正犯的停止形态可以不相同。 （二）复杂共同犯罪的犯罪形态 1、正犯的未遂或中止 正犯中止是否共犯也成立中止？ 2、教唆犯和帮助犯成立中止的条件 是否需要有效阻止正犯？
第百六条 多衆で集合して暴行又は脅迫を した者は、騒乱の罪とし、次の区別に従って 処断する。 一 首謀者は、一年以上十年以下の懲役又 は禁錮に処する。 二 他人を指揮し、又は他人に率先して勢 いを助けた者は、六月以上七年以下の懲役又 は禁錮に処する。 三 付和随行した者は、十万円以下の罰金 に処する。
第十一章
共犯
（共同正犯） 第六十条 二人以上共同して犯罪を実行した者 は、すべて正犯とする。 （教唆） 第六十一条 人を教唆して犯罪を実行させた者 には、正犯の刑を科する。 ２ 教唆者を教唆した者についても、前項と同 様とする。 （幇助） 第六十二条 正犯を幇助した者は、従犯とする。 ２ 従犯を教唆した者には、従犯の刑を科する。
司法考试刑法犯罪论复习笔记（七）
共同犯罪的学理形式 刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进⾏了不同的分类。
1、任意共同犯罪与必要共同犯罪 刑法分则规定的⼀⼈能够单独实施的犯罪由⼆⼈以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
如故意杀⼈罪、放⽕罪、盗窃罪等，既可以由⼀⼈单独实施，也可以由⼆⼈以上共同实施；当⼆⼈以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。
刑法总则规定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。
对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条⽂以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
刑法分则明⽂规定必须由⼆⼈以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。
对这类犯罪⼀般仅根据刑法分则的有关条⽂定罪量刑即可。
刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯。
对向犯，是指以存在⼆⼈以上相互对向的⾏为为要件的犯罪。
贿赂罪是其适例。
刑法规定的对向犯分三种情况：⼀是双⽅的罪名与法定刑相同，如重婚罪；⼆是双⽅的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的⾏贿与受贿；三是只处罚⼀⽅的⾏为，如贩卖**物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。
问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯处理？国外刑法理论对此存在激烈争论。
第⼀种观点认为，⽴法者在规定对向犯时，当然预料到了对⽅的⾏为，既然⽴法者不设⽴规定处罚对⽅的⾏为，就表明⽴法者认为对⽅的⾏为不具有可罚性；如果将对⽅按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合⽴法精神。
第⼆种观点认为，即使对⽅的参与⾏为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。
第三种观点认为，如果对⽅积极地实施参与⾏为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求卖主出售**物品给⾃⼰的，就可以按贩卖**物品牟利罪的教唆犯论处。
第四种观点认为，⽴法上不处罚对⽅的⾏为，实质上是因为对⽅的⾏为不具有共犯者的违法性或者不具有责任；因此，如果具有违法性并具有责任，则成⽴教唆犯或者帮助犯。
2015年国家司法考试试卷二真题解析
2015年国家司法考试卷二一、单项选择题1．关于因果关系，下列哪一选项是正确的？A．甲跳楼自杀，砸死行人乙。
这属于低概率事件，甲的行为与乙的死亡之间无因果关系B．集资诈骗案中，如出资人有明显的贪利动机，就不能认定非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系C．甲驾车将乙撞死后逃逸，第三人丙拿走乙包中贵重财物。
甲的肇事行为与乙的财产损失之间有因果关系D．司法解释规定，虽交通肇事重伤3人以上但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。
这说明即使有条件关系，也不一定能将结果归责于行为[参考答案] D[考点] 刑法上的因果关系[解析] 进行因果关系的具体判断时，应当考察行为人的行为导致结果发生的危险性的大小、介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生所起作用的大小。
此外，如果考生熟悉客观归责理论，也可以根据客观归责理论判断有无因果关系(当然，客观归责理论不完全是因果关系理论)。
从统计学的角度看，行人被跳楼自杀的人砸死在生活中确实是“低概率事件”，但是，从刑法学的角度看，甲跳楼自杀的行为相当于高空坠物，有致人死伤的高度危险性，行人从楼下经过并不异常．根据相当因果关系理论，应当认定二者存在因果关系，A错误。
被害人有贪利动机并不是否认非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系的理由。
诈骗行为具有导致他人财物被骗的高度危险性，在诈骗案中被害人或多或少存在贪利动机，这一介入因素并不异常，根据相当因果关系理论，应当认定非法集资行为与资金被骗结果之间有因果关系，B错误。
甲驾车将乙撞死确实给第三人丙顺利拿走财物创造了条件，但具有条件关系不等于具有刑法上的因果关系。
甲驾车将乙撞死后逃逸，该行为并不具有导致乙财物遭受损失的高度危险性，第三人丙取走受害人的财物，系一个极其异常的介入因素，是异常的介入因素导致乙遭受财物损失。
根据相当因果关系理论，应认定甲的肇事行为与乙的财产损失之间没有因果关系，C错误。
根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，交通肇事重伤3人以上，负事故“全部或者主要责任”的，以交通肇事罪追究刑事责任。
国家司法考试卷二刑法总论历年真题试卷汇编2_真题-无答案
国家司法考试卷二（刑法总论）历年真题试卷汇编2(总分72,考试时间90分钟)1. 单项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
1. 下列哪一犯罪属抽象危险犯?(2015年卷二第14题)A. 污染环境罪B. 投放危险物质罪C. 破坏电力设备罪D. 生产、销售假药罪2. 关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的?(2015年卷二第8题)A. 故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯B. 强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的，均成立结果加重犯C. 甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还债就放人。
乙无力还债，深夜跳楼身亡。
甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯D. 甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。
甲在抢劫过程中杀害他人，因抢劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯3. 关于因果关系，下列哪一选项是错误的?(2011年卷二第3题)A. 甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。
甲行为与被害人死亡具有因果关系B. 乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。
乙行为与被害人死亡具有因果关系C. 丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。
丙行为与被害人死亡具有因果关系D. 丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。
丁行为与被害人死亡具有因果关系4. 甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。
崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。
经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。
关于本案，下列哪一选项是正确的?(2012年卷二第6题)A. 甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡B. 甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件C. 甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实D. 甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪5. 关于因果关系的判断，下列哪一选项是正确的?(2014年卷二第6题)A. 甲伤害乙后，警察赶到。
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2015年司法考试刑法考点：正犯与共犯的关系
2015年司法考试刑法考点：正犯与共犯的关系。
司法考试复习是一项艰巨的工程，需要付出大量时间和精力。
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问题：甲教唆乙、丙盗窃，乙负责望风，丙入室盗窃。
甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。
教唆犯和帮助犯合称狭义共犯，也简称共犯。
实行犯也简称正犯。
这样便产生正犯与共犯的关系问题：如果丙（正犯）没有去实施盗窃，甲、乙（共犯）是否构成犯罪？也即甲、乙（共犯）成立犯罪，是否须以丙（正犯）成立犯罪为前提？
1.共犯独立性说认为，即使丙（正犯）没有实施犯罪，作无罪处理，甲、乙（共犯）也构成犯罪，也即甲、乙（共犯）成立犯罪，不以丙（正犯）成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。
共犯独立说的重要理由是甲、乙（共犯）主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。
2.共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，对法益的侵害最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害带有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。
如果实行犯没有实施犯罪，教唆犯、帮助犯的教唆行为、帮助
行为便失去了凭借，对法益不具有侵害的危险。
这样，教唆行为、帮助行为便也不构成犯罪。
这种定罪思维符合两层次的犯罪构成体系，即先判断客观层次，看行为对法益有无危险，是不是危害行为。
如果客观上没有危害行为，便直得出无罪结论，即使主观上有犯罪故意。
因为犯罪是行为，而不是思想。
【提示】新理论内部有种观点认为，对于上述表中乙在预备阶段的两种情形，由于实务中一般对实行犯的犯罪预备或中止不予处罚，所以对教唆犯的犯罪预备更无需处罚，所以此时的教唆犯甲可以作无罪处理。
【实务论证】旧理论的共犯独立性说总是主张“如果被教唆的人没有犯任何罪，教唆者也构成犯罪，只是未遂”，这种主张一方面是对第29条第2款的误解（参见后文教唆犯的处罚部分）；另一方面在实务中根本不具有可行性。
例如，妻子在睡觉前，在枕头边教唆、力劝丈夫（某县县长）接受某老板的10万元贿赂，丈夫骂句：“蠢猪！”然后倒头就睡。
根据旧理论的共犯独立性说，丈夫拒绝犯受贿罪，无罪，但可怜的妻子已经构成受贿罪教唆犯的未遂。
试想，司法机关会如此认定吗？根据新理论的共犯从属性说，实行者无罪，教唆者更应无罪。
【提醒】类似情形的区分：法律教育网
第一，甲教唆乙入室盗窃，乙表面答应，实际上根本不想盗
窃，而是实施了强奸。
就盗窃而言，因为乙没有实施，所以甲无罪。
乙实施的强奸与甲也无关。
第二，甲教唆乙入室盗窃，乙答应，进屋后发现女主人很漂亮，便放弃盗窃而实施了强奸。
乙构成盗窃罪中止，甲构成盗窃罪教唆犯未遂。
乙的强奸与甲无关。
第三，甲教唆乙入室盗窃，乙盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。
由于抢窃与盗窃具有因果性，所以甲构成盗窃罪教唆犯既遂。
乙定抢劫罪实行犯既遂。