新的刑事诉讼法对律师参与刑事诉讼带来哪些变化

新的刑事诉讼法对律师参与刑事诉讼带来哪些变化
张青松
一、明确辩护人、诉讼代理人可以提出回避的权利，弥补了实践中的尴尬。

依照现行刑事诉讼法的规定，对侦查人员、检察人员、审判人员以及书记员、翻译人员、鉴定人的回避申请，只能由当事人及其法定代理人提出。

新刑诉增加了“辩护人、诉讼代理人可以要求回避以及回避复议”权利，使辩护人要求司法人员回避的请求权得以明确。

二、将律师在侦查期间的地位确定为辩护人，并相应增加了辩护权利。

将参与侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师明确为辩护人，不仅是名称的改变，重要的是，新刑诉增加了律师在侦查期间两项体现辩护人地位的权利：
1、辩护律师在侦查阶段可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，而现行刑诉法中的律师，在侦查阶段只能向犯罪嫌疑人了解案件有关情况，不能向侦查机关了解案情只能了解涉嫌的罪名。

这一规定显然是扩大了律师在侦查期间的案件知情权，但是，实践中不可避免地会出现辩护人与侦查人员之间就知情内容的争议，这种争议在极端案件中有可能形成侦辩双方的剧烈冲突，而这种冲突由于没有中立第三方的裁决，有可能成为“敏感事件”。

2、根据了解的情况提出意见。

新刑诉规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取律师的意见，辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

这当然也可以算是一项明显的进步，毕竟为律师在侦查期间的实体辩护增加了空间。

但是，由于辩护人在侦查期间不能阅卷，侦辩双方对案件信息的掌握不对称，提出的意见的说服力相对较弱。

三、会见权的变化，最终进一步限制了律师的会见权。

新刑诉全面吸收了律师法第三十三条的规定，但是又与律师法有明显的区别。

1、会见时间。

侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的时间，由现行刑诉法的“第一次讯问后”提前至“第一次讯问之日起”，并且新刑诉还删除了现行刑事诉讼法中涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师须经侦查机关批准的限制。

完全吸收了律师法的规定。

2、会见手续。

新刑诉吸收了律师法第三十三条，“律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函”（三证）即可会见的规定。

3、会见程序。

律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听的规定，取消了现行刑诉法侦查阶段的会见侦查机关根据情况可以派员在场的规定。

对一般案件，律师会见直接向看守所提出，看守所必须最迟在四十八小时内予以安排，这一规定一定程度上解决了实践中侦查阶段律师会见必须经办案机关安排的问题，但是看守所“四十八小时”的宽限，在实践中可能会带来新的问题。

而且“四十八小时”一旦成为常态，会直接影响侦查、审查起诉、审判三个阶段的整体会见效果。

4、会见范围。

与律师法不同的是，新刑诉虽然取消了涉及国家秘密的案件律师侦查阶段的会见应经侦查机关批准的限制，但是增加了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯案件，在侦查期间辩护律师会见在押人员的，应当经侦查机关许可”的限制。

因此，实际上，与现行刑事诉讼法和律师法相比较，律师侦查期间会见在押人须经侦查机关批准的范围扩大了。

即律师会见权比现行法律规定明显减小。

四、辩护律师阅卷问题有望彻底解决，但卷宗移送主义的复辟可能会损害庭审改革成果。

1、与律师法衔接，确定辩护律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，取消了现行刑诉法律师阅卷限于诉讼文书和技术性鉴定材料的规定。

2、吸收司法解释中已经确立的律师申请调取未提交的有利证据的权利。

即“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取。

”
3、卷宗移送。

新刑诉规定检察机关提起公诉时将案件卷宗材料一并移送到人民法院，这一规定能够将律师的阅卷问题彻底解决。

但同时也可能会有些负面的影响。

卷宗移送主义是1979年刑事诉讼法纠问式审判方式下的必要条件，法官全面阅卷之后对案件已经有未审先判的概念，必将导致庭审活动的过场化，使十几年来各界努力的控辩对抗式的庭审改革土崩瓦解。

五、调查权的变化：明确侦查期间律师调查举证的权利，同时也为律师增加了提交义务。

新刑诉增加了辩护人在侦查阶段自行收集无罪证据的权利，即可以收集犯罪嫌疑人不再犯罪现场、未达到刑事责任能力、属于依法不负刑事责任的精神病人等三类证据，但是，收集到的上述证据辩护人必须及时告知公安机关、人民检察院。

这一规定一方面弥补了现行法律对律师在侦查期间是否可以收集证据以及收集证据的具体范围的空白，但是，证据提交义务，有可能会给律师带来新的风险：一方面，律
师不履行提交义务是否会成为被追诉的新借口？另一方面：律师如何防止有利证据告知侦查机关后的灭失风险？
六、聊胜于无的救济程序
1、律师权利被侵害的救济
新刑诉增加了律师诉讼权利被侵害时的救济程序，即，律师有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

遗憾的是这一救济程序规定得比较粗糙，只是规定人民检察院可以对申诉或控告应当进行审查，情况属实的通知有关机关予以纠正，但没有规定具体的审查程序、期限以及“纠正通知”的效力、对处理结果不服的申诉复议程序等。

2、犯罪嫌疑人、被告人权利被侵害的救济
犯罪嫌疑人、被告人的权利受到侵害时，比如：人身强制措施不当、财产强制措施不当、贪腐违法犯罪行为等情况，辩护人可以向具有不当行为的机关申诉或者控告，控告行为不能及时处理时，辩护人可以向同级或者上一级人民检察院申诉。

同样，这一救济程序也是缺乏操作性，实践中可能无法落实，尤其是向侵权机关投诉侵权行为，这样的救济只能寄希望于司法机关的大公无私了。

七、律师涉嫌306条的特别追诉程序，有望一定程度减少律师的风险
律师在参与刑事诉讼过程中涉嫌辩护人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪的，新刑事诉讼法规定了特别程序。

1、侦查回避。

案件应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

2、特别告知程序。

辩护人是律师的，应当通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。

这一规定是吸收了律师法已有的规定。

新刑诉没有采纳律师界所提出的另外两项建议：1、追诉程序应当经人民法院依法确认涉案证据是伪证之后启动；2、追诉程序启动前应先由律师所在律师协会对律师进行职业操守调查。

尽管如此，这一变化仍然可以在一定程度上降低律师被恶意追诉的危险。

八、增加了律师在强制措施程序中的参与空间
1、新刑诉子吸收了《最高人民检察院公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》中设立的听取辩护律师意见的制度，赋予辩护律师在检察机关批准逮捕的建议权。

即，人民检察院批准逮捕的过程中，可以听取辩护律师的意见，辩护律提出要求的，应当听取律师的意见。

但是，由于新刑诉中没有规定案件进入批捕程序的检察机关的告知义务，可能在实践中会削弱该权利的操作性。

2、新刑诉增设了人民检察院对逮捕后的羁押继续审查的职权，相应地，自然会在实践中形成辩护律师建议检察院对羁押必要性进行继续审查的建议权。

3、细化了辩护人申请变更强制措施的处理程序，规定人民检察院、人民法院收到申请后应于三日内决定，不同意的要说明理由。

九、律师参与死刑复核程序如法，改变不了难以参与的现实。

新刑诉吸收了最高法院的司法解释的规定，死刑复核期间的辩护人可以向最高法院提出书面意见，并且可以主动要求当面发表意见。

同样，因为没有最高法院的程序告知义务在前，仍然不能解决辩护人无法与最高法院承办法官取得联系的困难，这一程序仍然难以落实。

十、规定庭前会议制度，可以有效减少庭审中的矛盾和冲突
新刑诉增设了庭前会议制度：由审判人员庭前召集控、辩、被害人等各诉讼参与方，就回避、证人出庭、非法证据排除等庭审程序听取意见，为开庭做准备。

这是一项非常有意义的举措，可以了解各方对庭审中程序问题的要求，大量减小庭审中各方因程序问题产生的不必要的对抗和冲突，提高庭审效率。

十一、证人、鉴定人、专家证人的出庭，挑战辩护律师的法庭询问技能
新刑诉明确了证人应当出庭的条件，规定了证人强制出庭制度、证人保护制度、证人出庭补偿制度，以及鉴定人、专家证人不出庭都后果等。

这些制度虽然不能实现直接言辞证据的效果，但是，必然会大幅度提高证人、鉴定人、专家证人出庭的几率。

这些言辞证据的效果优劣取决于法庭询问技术的高低。

而过去的刑事辩护实践中，由于证人、鉴定人几乎不出庭，刑辩律师普遍缺乏法庭询问技术的锻炼和培养，这对未来新的辩护实践，显然是一个挑战。