公司法中的强制性规范
《公司法》中的强制性规范
《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题,因为可谈的问题很多。
首先,选择《公司法》中的强制性规定问题,主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用?其学理价值是什么?立法宗旨是什么?第二,对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用?会遇到哪些障碍?如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服?这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。
最后才选择了这个问题,即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。
这个专题可从两个角度来谈,但是今天只选择一个角度。
第一个角度比较宏观,是学理维度。
主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题,这也涉及到法治国家最基本的前提。
在整个法治理念当中,是否承认公法与私法的划分,是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。
这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到,但我不想以这个角度为主。
第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态.我选择的是第二个角度,即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。
当然,毫无疑问我会触及到第一个层次的问题,但这不是我的切入点。
从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入?今天,我就把自己对它的一些思考告诉大家,供大家一起交流、商榷。
这不是一个纯粹的民商法问题,尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。
我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍,主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一,从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关,这是一个大的类型的强制性规定;第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。
【热荐】公司法中的强制性规定有哪些?
【热荐】公司法中的强制性规定有哪些?没有规矩,不成方圆,在社会主义市场经济中,活动主体千门百类,活动形式千差万别,只有通过法律的约束和规范,才能保证市场的平稳有序运行,对于哪些行为属于禁止性行为,触犯后会受到怎样的惩罚,都应该有明确的规定,而公司法就是这些法律条令中的一种,那么,公司法中的强制性规定有哪些呢?一、对公司为股东提供担保的强制性规定公司法第十六条规定:公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
二、对有限公司章程应当载明事项的强制性规定公司法第二十五条规定:有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
三、对股份公司章程应当载明事项的强制性规定公司法第二十五条规定:股份有限公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(六)董事会的组成、职权和议事规则;(七)公司法定代表人;(八)监事会的组成、职权和议事规则;(九)公司利润分配办法;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)公司的通知和公告办法;(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
四、对股东会、股东大会职权的强制性规定公司法第三十八条第一款、公司法第一百条规定:股东会(股东大会)行使下列职权:(一)决定公司的经营方针和投资计划;(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(三)审议批准董事会的报告;(四)审议批准监事会或者监事的报告;(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(八)对发行公司债券作出决议;(九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。
公司法的强制性及任意性
公司法的强制性与任意性主讲:赵旭东,中国政法大学教授、博士生导师一、法律的强制性与任意性分析至今为止,公司法理论界并未对于公司法对于公司组织机构职权规范系强制性规范或者是任意性规范有一个定论。
1、强行法与任意法的划分法律的强制性:不得违反、不得变通任意性:只有在没有当事人自己的约定的情况下才适用法律的规定。
2、合同法是最典型的任意法,契约自由原则,2016年2月最高人民法院第八次民商审判会,突出合同相对方的意思自治,契约自由。
人民法院尽可能地不参与、不限制该意思自治。
当事人自行约定的效力高于法律的任意性规范。
合同法理论上的名言:合同就是当事人之间的法律。
3、公司法也兼有强制性和任意性。
公司法的任意性指公司意思自治。
公司法存在强制性与任意性的划分,强制性和任意性的定性和定位。
二、这一问题的理论与实践意义案例:(1)公司股东会与董事会决议效力咨询;董事会的决议是公司法的强制性规范的话,则董事会的决议当然是有效的。
若董事会的职权的规定是任意性规范,则其决议是可以被股东会取消的。
是否可以用公司章程把股东会的职权下放到董事会?是否可以将董事会职权交由股东会行使?(2)公司章程修改效力咨询(3)江苏法院公司股权转让纠纷案咨询股权转让过程中违反了《章程》的规定,《章程》规定股权只能在股东之间进行转让,不能转让给非股东。
股东转让股权时其他股东并不主张优先权。
此案涉及《公司法》关于股权转让的规定与《公司章程》不相同时,《公司章程》的效力问题。
赵旭东本人赞成对与《公司法》关于这方面认定为任意性规范。
(4)对赌协议的效力;PE投资。
私募股权投资,收益担保条款,如每年10%,或者上市承诺(如五年内上市,不上市无条件返还投资)。
此种情况下股东起诉要求公司回购股权的。
明为投资实为借贷人民法院不应支持该协议的有效性。
公司回购(公司法规定只有四种情形允许公司回购股权)公司法规定,无盈利不分配,且不能够事先规定年利润。
如果由另一个股东来进行承诺,则不违反公司法的相关规定。
公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架
2015年1期总第776期公司法强制性与任意性边界之厘定:一个法理分析框架▉刘倚源甘肃政法学院摘要:公司法规则的强制性和任意性寻求已经成为理论和实践共同面临的基础性命题,要在两类规则的动态均衡中保持公司法的正当性。
本文就规范对象和不同章程阶段对强制性和任意性进行了厘定,并分析了通过后续章程修改以“选掉”公司法的弊病。
关键词:公司法;强制性;任意性;厘定一、引言2006年1月1日,新《公司法》全面实施,拓宽了任意性和强制性规范的适用范围,得到了学者的盛赞,但是新《公司法》中含糊的法条仍然有9处之多,给公司实践带来了困难,如何厘定其强制性和任意性成为了一个世界性的难题。
二、公司法强制性与任意性之厘定1.就规范对象而言的厘定分类。
大多数学者将公司法分为“公法”和“私法”,但美国法学教授艾森伯格的分类方法是以细致的公司结构作为支撑,更加具有说服力,以此为基础对公司法强制性与任意性进行厘定则更加合理。
就规范对象而言,在理论上公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种类型,本文认为前两者宜为任意性规范,而后者宜为强制性规范。
具体而言,结构性规则只涉及公司内部的权利分配,以形成运作有序的公司治理架构,因此宜为任意性规范。
分配性规则不涉及第三方利益,对公司财产在股东间的分配方式进行了详细的规定,因此宜为任意性规范。
而信义规则起着拾遗补缺的作用,规范了董事和控股股东的义务,因此应该类为强制性规范。
另一方面,公司法规则还可以分为赋权性规则、补充性规则和强制性规则,前两者为任意性规则,其他的均为强制性规则。
具体来说,赋权性规则包含“可以”、“还可以”、“依照公司章程的规定”等字眼,授权公司参与各方设定规则,而公司法中出现“另有规定的除外”等字眼时即为补充性规则,这些规则在各方未另设约定的情况下具有效力,由此可见,赋权性规则和补充性规则相对来说都具有一定的任意性。
而强制性规则包括“不得”、“必须”、“应当”等字眼,这些规则对一些事项进行了强制性的规定,不允许公司参与各方随意修改。
法律法规:公司法198条情节严重指哪些情形
公司法198条情节严重指哪些情形
小编希望公司法198条情节严重指哪些情形这篇文章对您有所帮助,如有必要请您下载收藏以便备查,接下来我们继续阅读。
一、公司法198条情节严重指哪些情形?
1、办理公司登记时虚报注册资本,取得公司登记,情节严重的;
2、办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,取得公司登记,情节严重的;
3、公司成立后无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,由公司登记机关吊销营业执照;
4、公司破产、解散清算结束后,不申请办理注销登记的;
5、股份有限公司设立、变更、注销登记后,不在规定期限内发布公告或者发布的公告内容与公司登记机关核准登记的内容不一致,情节严重的;
6、公司不按规定接受年度检查的,由公司登记机关处以罚款,并限期接受年度检验,逾期仍不接受年度检验的;
7、仿造、涂改、出租、出借、转让营业执照,情节严重的;
8、公司超出核准登记的经营范围从事经营活动,情节严重的。
第一百九十八条:违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺。
公司章程自治与公司法强制性规范的界限
公 司章程 的法定 性 、 自治 性 都 来 自于 公 司 法 ,
换 言 之 , 司法 就 是 用 任 意 性 规 范 划 出公 司 的 自治 公 范 围 , 用 强 制 性 规 范 给 公 司 自治 的 边 界 筑 上 一 堵 又 墙 , 使公 司控制 自己的行 为 ; 于公 司是 法律 上 迫 由
第 三 人 的利 益 和 社 会 利 益 , 当 然 也 需 要 公 司 章 程 这 来 进 行 规 置 。从 这 个 意 义 上 说 , 司 章 程 的 自治 效 公
力 并不 是绝对 封 闭的 , 是具有 一定 的涉他 性 。 而 当 公 司 章 程 涉 及 到 公 司 之 外 的 相 对 人 以及 后
中图分类 号: F 1.1 D 41 9
文献标识码 : A
文章编号 :0 6 2 6 (0 9 0 — 0 6 0 收稿 日期 :0 9 0 — 3 10 — 15 2 0 )4 0 7 — 3 2 0 — 4 1
最 直接 最有效 的引导 、 理 和约束 作用 。 管
一
、
公 司 章程— —公 司法 强制性 与 任意性 的博
条 明确 规 定 :设 立 公 司必 须 依 法 制定 公 司 章程 。 “ 公 司 章 程 对 公 司 、 东 、 事 、 事 、 级 管 理 人 员 股 董 监 高 具有 约束力 。可见 , 司章程是 《 司法》 极其 重 ” 公 公 中 要 的内容 , 《 司法 》 与 公 的立 法 宗 旨— — 即 为 了保 障 公 司 、 东 和 债 权 人 的合 法 权 益 — — 有 着 同 一 的 目 股 的 , 公 司 章 程 与 《 司 法》 在 共 性 与 个 性 的关 故 公 存
拟 制 的人 , 司 的产 生发 展 基 于各 个股 东 的意志 , 公
从公司法强制性规范看公司章程自治
【 键词】 司章程 ; 关 公 强制性 规定 ; 自治与他 治; 四对 关 系
公 司 自治 是 私 法 自治 在 公 司 法 领 域 的 体 现 , 由 于 市 场 失 灵 但 公 司 社 会 责 任 的 缺 失 及 对 公 司利 益 相 关 者 保 护 的原 因 , 国家 又 要 对 公 司 自治 行 为进 行 管 制 , 现 为 公 司 法 中 的 强 制 性 规 范 公 司 章 表 程 是 规 范 公 司组 织 和 活 动 的 自治 规 则 , 现 了公 司 自治 性 和 国 家 体 强 制 的对 立 与 平 衡 。
股 东 大 会 作 出对 某 一 类人 有 利 的决 议 从 而 牺 牲 另外 参 与 者 的利 益 时 , 者通 过 公 司章 程 的修 改 作 出 对 其 有利 的安 排 时 , 种 情 形 也 或 这 存 在 。如 果 支 持 一 种 自利 决 议 的是 公 司 的 管 理 者 , 么 对 与 其 利 那 益相反一方的排挤、 制 、 压 限制 就 更 加 严 重 。 管理 者 可 以利 用 自 己 的权 力 来 达 到 他 们 特 定 的 目的 。如 通 过 控 制 股东 大会 召 开 的时 间 来 取 得 更 多 的 支 持 或 者更 改 日期 使 反 对 者 有 较少 的时 问协 调 或 根 本 无 法 参 会 等 。对立 法 而 言 , 个 可 能 的解 决 方 法 就 是 将 有 关 法 一 律 修 订 为 强 制 性 的规 定 。像 对 某 类 股 份 股 东 不 利 的 决 议 , 法 就 立 可 以通 过 强 制 性 规 范 予 以纠 正 , 予 这 类 股 东 对 该 决 议 的 特 别 表 赋 决 权 以防 止 由于 法律 地 位 的不 平 等 给 其 带来 的损 害 。 二 、 司 章 程 性 质 公
《公司法》中涉及内部管理强制性规范思考
《公司法》中涉及内部管理强制性规范思考摘要:公司法中内部管理强制性规范的存在,是国家为实现法律对公司内部治理的干预而设计的。
同时不可忽略,公司内部如何决策才能既高效又民主的,是属于股东自我判断的问题。
在现代市场竞争激烈的情况下,一方面,需要对小股东利益的保护,另一方面,也要保证公司及时有效的做出决策。
关键词:公司内部管理;强制性规范;效益中图分类号:d9文献标识码:a文章编号:16723198(2012)240199021公司法中强制性规范的分类和价值取向《公司法》主要是组织法,规范组织体内部的管理。
从最基本的理念来说,公司如何管理才能既高效又民主,是公司股东自我判断的问题,所以总的来讲,《公司法》应当是私法。
《公司法》是私法,不是公法,同时,不能忽略,国有公司、国有企业的管理条例另当别论。
因此,一般的公司应当以意思自治为主,不应当加入过多的管理。
对外合同由《合同法》来规范,《公司法》的内部管理模式也更应当通过公司自治、章程自治来解决,有学者甚至认为公司法是合同法在公司领域的延伸。
但是,由于公司内部交易秩序、交易环节确实涉及到更多的利害关系人,会有些强制性规定,这样有利于建立一种大体、预期的公司模式,使得公司的员工、股东、董事、监事、高级管理人员加入公司后,有基本的预期。
一个公司,大体有这些权利、义务和规则,这样的强制性规定有其积极意义。
所以,可以有些强制性规定,但在设置这些强制性规定的同时,是否应当允许公司章程做出例外规定。
哪些可以通过章程或者股东约定做出例外规定,哪些不可以,尚需慎重考量。
根据公司法中的强制性规范是否涉及公司以外的第三人利益,公司法中的强制性规范通常可以分为两种类型:一种是涉及对外行为的强制性规范;一种是涉及内部管理的强制性规范。
当公司所处的市场环境越接近完全自由市场的时候,公司法中的强制性规范就越少,而当公司所处的市场环境完全离自由竞争的市场越远的时候,公司法中的强制性规范就越多。
《公司法》强制性与任意性规范之界定
财经智库智库时代《公司法》强制性与任意性规范之界定何缦倩(华中师范大学法学院,湖北武汉 430000)摘要:当前的中国公司法正处在转型期。
学界对公司法性质的认知发生了几次转变,确立了公司法为私法的共识。
公司法的性质在一定程度上决定了公司法规范的性质。
公司法应当以任意性规范为主,以强制性规范为辅。
然而转型期的公司法并不能完备处理任意性规范与强制性规范的界限,产生了立法漏洞。
这使实务界产生了争议。
本文认为:以立法价值取向为根本标准,以公司类型、内外部关系、规范类型为宏观标准,以受信义务、披露义务等为微观标准。
关键词:任意性规范;强制性规范;界定标准;立法漏洞中图分类号:D922.291.91 文献标识码:A 文章编号:2096-4609(2020)02-0057-002一、寻争议之根源——公司法的性质与公司法规范(一)公司法的性质公司法的发展历史与调整对象来看,公司法为私法。
罗马法学家乌尔比安最先提出公私法划分至界限。
迄今,学界对于公私法之划分界限众说纷纭,有“利益说”“目的说”等。
但我们可以总结出公私法划分的根本标志:公法以社会利益优先,国家干预力度较大,主要调整非平等主体之间的社会关系;私法以个人利益优先,国家干预力度较小,主要调整平等主体之间的社会关系。
纵观公司法的发展历程,个体基于各自经济利益而联合,此种联合依靠基本协议保障,基本协议的内容、效力逐渐受法律认可,最终形成公司法。
公司法的产生源于个人利益,基于个人的意思自治,理应优先保护投资者的个人利益。
综合两方面而言,公司法整体为私法。
目前,公司法乃至所有私法都呈现出“私法公法化”的趋势。
现代市场经济社会,完全的私法自治造成公司法实质公平的缺失,公司的中小股东与其他相关人的利益受到侵害。
股东、公司、社会三方主体的利益平衡之道需要交予相对理性的国家而非个体。
国家的强制性干预方能确保资本的顺畅流通、交易的实质公平与安全。
(二)公司法规范的性质及转型期的现状法律规范可分为强制性规范和任意性规范。
关于《公司法》强制性和任意性性质
在公司法实践过程中,关于《公司法》强制性和任意性性质观点有三,第一种观点认为:公司运作,特别是股份公司,其涉及众多人的利益,为了确保资本流通和交易安全,保护各种利益,国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大,公司法关于股份有限公司的设立、组织机构、股份发行和转让和法律责任等章节已不是纯粹意义上的私法,特别是法律责任一章中的罚则正好说明了公司法为强制性规则。
第二种观点认为,公司就是一成套合同规则,基于理性人的假设,必须保障当事人的缔约自由,所以公司法应是合同的任意法,是自治法。
公司规则是公共物品,具有非竞争性和非他性,由市场提供示范合同规则是没有效率的,只能由国家提供。
所以,公司法存在的价值在于提供示范合同规则,公司法文本是行动指南,从而有利于节约谈判成本。
第三种观点认为,尽管公司法有很多公法性质的规范,但公司法在整体上还是私法性,起着调和经济自由与社会安全的作用,是私法和公法融合的结果,公司法中的各项制度体现了股东、公司、社会三者的利益平衡,在公司法实践中,由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果,尤其是股份有限公司涉及众多人的利益,为了确保资本流通和交易安全,保护各种利益,国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大,所以公司法已不是纯粹意义上的私法。
公司法中既有强制性规则也有任意性规则,是二者的综合。
公司法的强制性和任意性
公司法的强制性和任意性随着公司法理论越来越深入,实践活动越来越丰富,公司法的强制性和任意性问题越来越凸显.大量的实务问题、理论问题都与公司法的强制性和任意性联系在一起,因此该问题也越来越受关注,也得到越来越多的理论上的探讨和实践中的探索.不仅是在理论上,而且在立法上和司法过程中该问题都得到了高度的关注。
本次讲座的思路主要从实务出发,从问题出发,来阐述公司法的强制性和任意性这个问题的法律意义、理论意义、实践价值。
一、实务问题的思考1、问题一:公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性?事例一:公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议,股东通过召开临时股东会否决了董事会决议,问股东会能否决董事会的决议吗?股东会的否决决议在法律上是否有效?事例二:若通过修改公司章程,将股东会法定职权下放董事会。
这种将法定职权下放董事会的行为是否违法?一旦公司股东事后不同意,认为这些权力是公司法规定的股东的权力,发生争议要求撤销,这些纠纷可能上升到诉讼,形成案例。
另外,法律如果规定是董事会的职权,能否上收股东会?思考:在现有的公司架构中,股东会属于公司最高权力机构,如果有权随意否决董事会的决议,董事会就会被架空了,公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现?倘若所有公司都效仿,公司法其实就被架空。
2、问题二:股权转让的规范是强制性还是任意性?(赵旭东教授观点:任意性)有限公司股权转让的案例:一股东将股权转让给股东之外的第三人,通知了其他股东,其他股东没有表示不同意,最终该股东与第三人签订了协议。
变更时,公司股东不同意,理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让",该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人,违反公司章程,协议无效。
转让方股东抗辩理由:转让有效,符合公司法关于股权转让的规则;对外转让时,已经通知其他股东,其他股东没有表示反对,也没有行使优先购买权。
公司章程关于“本公司股权不得对外转让"的规定违法。
论商法中的强制性规范_与任意性规范的比较分析
范还不足以保障商事活动的正常进行。通过强制规范对商事活动 权性与补充性规则可以归为任意性规则,赋权性与补充性规则以外
进行适当的干预以维护社会利益是商事实践的客观需要。长期以 的其他规则为强制性规则。在此分类的基础上,爱森伯格又依据规
来,理论界一直从国家和社会利益的角度寻求强制规范的存在价 则调整的对象,将规则分为三类:结构性规则 (structuralrules) 是指
人的自由有时会构成对另一部分人自由的强制,即私人对私人的强 les)规整对股东的资产(包括盈余)分配。信义性规则(fiduciaryrules)
制。因此,此时需要强制性规范加以规范,即通过国家强制防阻私 规定经理人和控制股东的义务 ,并且进一步提出:结构性与分配性
人强制。商法中强制性规范的存在功能是为了防止任意性规范所 规则宜为为任意性规范,而信义义务规则当为强制性规范。
定范围自由选择,强调当事人意思自治和私人自由。
和强制性规范。前者“仅为补充或解释当事人之意思,得由当事人
2、从利益体现上看,强制规范一般体现国家或社会的利益,具 之意思自由变更或拒绝适用”,后者为“凡法律规定之内容,不许当
有极强的社会性和公益性;而任意性规范则只涉及当事人双方的利 事人之意思变公司法
(三)一般来讲强制性规范和任意性规范的界限是分明的 一个法律规则是任意性规则就不可能再是强制性规则。但在 对两者进行界分时,问题就会变得复杂起来。简言之,在类型的核 心地带,强制性规范的范围是清晰的,但到了边缘地带就变得模糊 起来,甚至与任意性规范的范围存在混同的现象,设计一定的标准 对强制性规范进行识别,到了强制性规范的范围边缘,这些标准的 确定性同样面临考验,因为“举凡其界限具有流动性者(在类型的情 况通常如此),就只能凭借整体评价来作归属”,此时只有依靠司法 者的具体分析来判断规范中某类型的“典型”因素的数量及强度上 的结合程度,进而判断规范的性质,最终才能将强制性规范与任意 性规范从其与对方的混同中选取出来。 三、对商法中强制性规范和任意性规范发展趋势的理论预期 作为任意性规范和强制性相结合的商法,无论是现在还是未来 都始终无法回避当事人自治和国家适度干预的问题。一个商法规 则,究竟是采用任意性规范以彰显法律对当事人意思自治的维护, 或是采用强制性规范排除当事人自由选择的空间,以实现国家对商 事活动的有效干预,都不是立法者的主观任意选择,而是和商事活 动发展的客观需要紧密相关。有些商事活动领域需要任意性规范, 而另一些领域则可能有着对强制性规范的渴求。比如,在有限责任
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范
浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范浅谈新公司法中的强制性规范和任意性规范民商经济法学院09级04班刘震摘要:公司法规范分为任意性规范和强制性规范,是以当事人的意思变更或拒绝适用为标准进行的分类,即是当事人的意思在公司法的适用中到底有多大的空间的问题,新《公司法》的实施,体现了公司自治的取向,关键词:公司法、强制性、任意性、立法取向一、定义辨析公司法是以公司利害关系者关系调整为重点的法律,是公司组织法,又是行为法,同时有实体性和程序性的规定,是我国法律体系中重要的组成部分。
所以,新的《中华人民共和国公司法》一开始实施,这部以鼓励投资、放松管制、强化责任等特色见长的法律,被专家学者誉为“21世纪最先进的公司法??它的许多制度和规则,包括在立法理念方面已经引领了21世纪公司法改革的世界潮流。
”修改最大的特点就是关于任意性规范和强制性规范的变化,所以对公司法强制性规范和任意性规范的讨论具有深刻的现实意义。
1,强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规强制性规定的,公司不得对法律内容做出变更约定的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款:法定记载事项中强制性条款是指依据法律规定必须记载的事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。
例如有限责任公司股东会的议事规则为法定记载事项,依据公司法规定,股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议的必须由经代表三分之二以上表决权的股东通过。
这一规定的内容也是公司章程中的强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更。
如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项,但公司法规定股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,这一规定的内容也是任意记载事项下的公司章程中的强制性条款。
浅析商法中的强行性规范与任意性规范
浅析商法中的强行性标准与任意性标准一、商事标准的理论分类就商事标准的分类以及何为强行性标准、任意性标准,国内外学者已形成成熟的理论。
以公司法规那么为例,美国学者爱森伯格根据规那么的表现形式,将其分为赋权性规那么、任意性规那么、强制性规那么。
学者柴芬思那么依据促进还是限制了私人秩序为根底,将公司法标准分为许可适用标准、推定适用标准和强制适用标准。
我国学者汤欣那么将公司法规那么分为普通规那么与根本规那么,前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规那么,后者指涉及有关公司内部关系的根本性质的规那么。
此外,国内学界还存在赵旭东的内部关系说,普丽芬的三分法等多种分类方法。
这些分法看似南辕北辙,实际是从不同角度看待一个问题,本质上是殊途同归。
对商事标准的分类,根本以标准本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。
无论是赋权性标准、许可性标准,亦或是推定性标准,它们都尊重商事主体的意思自治,而强制性标准那么排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性标准、任意性标准,我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。
法律标准分为强行性标准与任意性标准,主要依据权利义务刚性程度的强弱。
任意性标准指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律标准。
而强行性标准那么是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的标准。
在强行性标准的框架内,还包括强制性标准、禁止性标准。
例如《公司法》第8条:依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或者字样。
该条中的必须二字从肯定的角度否认了当事人的自由意志。
又如《公司法》第35条:公司成立后,股东不得抽逃出资。
不得二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性标准的内在价值强行性标准与任意性标准是根据不同标准对法律标准的区分,因此两者存在明显差异性。
这种差异性不仅表达在两者的内涵上,还表达于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出:商法是一切法律中最为自由,同时又是最为严格的法律。
公司法中的强制性规范的的内容是怎么样的?
There are no difficulties in life that cannot be overcome, and there are no people who cannot live without.整合汇编简单易用(页眉可删)公司法中的强制性规范的的内容是怎么样的?强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规进行强制性规定,公司章程不得对其改变或者变通的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。
公司法规定公司的主要事项,包括公司的设立方式,公司的经营模式,公司的股东之间的权利义务的关系,公司和员工之间的劳动合同关系等等。
因为现在中国的经济不的断的进步,很多民营企业如洪水猛兽的发展起来,所以公司法对于这个社会来说影响是很大的。
那么关于公司法中的强制性规范的内容是怎么样的?一、公司法中的强制性规范《公司法》中的强制性条款和任意性条款(一)强制性条款的定义和分类强制性条款是指该条款的内容由法律和行政法规进行强制性规定,公司章程不得对其改变或者变通的条款。
强制性条款分为法定记载事项中的强制性条款和任意记载事项中的强制性条款。
法定记载事项中的强制性条款是指法定记载事项下的相关条款的内容是由法律(法律和行政法规)直接规定的。
例如有限责任公司股东会、董事会的职权为法定记载事项,而《公司法》对该事项下的职权已经做出了明确具体的规定,其内容即为强制性条款。
公司章程在记载该法定事项时只能复述法律而不能对其做出变更——如不能将股东会的职权分配给董事会来行使。
任意记载事项中强制性条款是指非法定记载事项下相关条款的内容是由法律直接规定的。
如股份有限公司的股东大会的议事规则为公司章程的任意记载事项,如果章程中约定了股东大会的议事规则,那么做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过,其内容即为任意记载事项中的强制性条款。
公司法规范的强制性与任意性界定
政策与商法研究公司法规范的强制性与任意性界定叶辞辞(华中师范大学法学院,湖北武汉430079)摘要:公司法规范的强制性与任意性在宏观层面可以借助对公司法规范的纵向分析与横向比较的途径加以界定;在具体实践中还需相关主体结合具体条文及实际情况加以分析和判断,正确行使权力或职权处理相关事宜,保障公司法的正常运行。
关键词:公司法规范;强制性;任意性;纵向;横向中图分类号:D9文献标识码:A法律的制定在一定程度上总是体现着立法者的目 的,公司法规范也不例外。
现行公司法是我国市场簦济体制进步与发展的产物,它虽具有强烈的私法性质,但也始终不能脱离因國家参与公司在市场中活动的监 管而具有的公法属性;这同时也决定了公司法规范具有强制性与任意性的双重属性。
所谓强制性是指必须 依照法律、不能以个人意志予以变更;而任意性则是指 法律的规定可以由当事人改变或变通,公司章程的规定或当事人的约定可以排除法律的适用等。
1纵向分析下公司法规范强制性与任意性的界定 我国《公司法》的体例结构十分鲜明,大体上主要包括四个方面:总则、有限责任公司相关规定、股份有doi:10. 19311/ki. 1672-3198. 2016. 17. 076限公司相关规定以及其他涉及公司经营管理的共同规定。
统计发现,在我国现行《公司法》中:(1) 有177处出现“应謂”;“总则”部分主要涉“公司设立寒更簦记”、“股东违反规定承担责任”等相 关规定;“有限责任公司规定”部分主要涉及“股东出 资”、“股东会议”、“董事会与监事会等机构设置”等有 关规定;“股份有限公司规定”部分主要涉及“公开募集 股份”、“股东大会”、“董事会与监事会等机构设置”、“责任承担”等相关规定;其他部分主要是关于“债券发 行”、“信息公开”、“公司资产变动”的有关规定。
(2) 有27处出现“必须”;“总则”部分主要涉及司设立”的规定;“有限责任公司规定”部分主要涉及排除规则的宪法基础一目了然,而2004年,我国宪法 修正案又增加了宪法的第三十三条:国家尊重和保障人权。
新公司法中的强制性规范和任意性规范
新公司法中的强制性规范和任意性规范随着时代的发展和经济的进步,公司法作为一项重要的法律领域也在不断演变和完善。
新公司法中引入了一系列强制性规范和任意性规范,这些规范在公司经营管理中起着重要的指导和约束作用。
一、强制性规范强制性规范是指在新公司法中明确规定的,必须由公司严格遵守的规定和要求。
这些规范通常涉及公司的组织、决策、权利义务等方面,对公司经营行为有具体的指导和规定。
1. 公司组织和治理结构:新公司法对公司组织和治理结构做出了明确规定,例如规定公司应有董事会和股东大会,并规定了董事会和股东大会的职权和权限。
2. 公司信息披露:新公司法规定了公司必须及时、准确地向投资者和其他利益相关方披露与公司经营、财务状况相关的重要信息。
3. 公司财务管理:新公司法对公司财务管理也做出了明确规定,例如规定公司应按照会计准则编制财务报表、实施审计制度等。
强制性规范的设立主要出于对公司管理的需要和对投资者和利益相关方的保护。
公司作为一种特殊的法人实体,其行为必须符合法律和伦理的底线,否则将面临法律责任和社会谴责。
二、任意性规范任意性规范是指在新公司法中没有明确规定,或者规定较为宽泛,允许公司自行决定的规范。
这些规范通常涉及公司的经营策略、内部规章制度等方面,对公司经营行为具有一定的灵活性和自主性。
1. 股东权益安排:新公司法规定股东享有股权收益和决策权,但具体的股东权益安排,如分红政策、董事选举方式等,可以根据公司自身情况进行灵活调整。
2. 经营策略和业务范围:新公司法对公司的经营策略和业务范围没有做出具体规定,公司可以根据市场需求和自身实际情况进行自主选择和决策。
3. 内部管理制度:新公司法要求公司建立内部管理制度,但没有规定具体的制度内容和形式,公司可以根据实际需要自行制定和调整。
任意性规范的设立主要出于对公司经营自主性和灵活性的考量,旨在为公司提供更多的发展空间和机会。
然而,任意性规范也需要公司在自主决策的基础上,合理、合法地运用,避免对投资者和利益相关方的不利影响。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
《公司法》中的强制性规范刘凯湘北京大学法学院教授一、前言我之所以选择《公司法》这个话题,因为可谈的问题很多。
首先,选择《公司法》中的强制性规定问题,主要是讨论如何理解《公司法》中的强制性规定以及如何适用其学理价值是什么立法宗旨是什么第二,对《公司法》已有的强制性规定到底在司法实践中应该如何适用会遇到哪些障碍如逻辑分析上的障碍、《公司法》价值实现上的障碍、当事人利益平衡障碍等,如何克服这些问题既有比较浓的民商法学理色彩,也伴有比较务实的立法、司法探讨。
最后才选择了这个问题,即关于《公司法》中的强制性规定的理解和适用这样一个专题。
这个专题可从两个角度来谈,但是今天只选择一个角度。
第一个角度比较宏观,是学理维度。
主要涉及一个关于所谓私法公法化的问题,进而涉及到公法、私法的划分问题,以及其背后的一种价值判断问题,这也涉及到法治国家最基本的前提。
在整个法治理念当中,是否承认公法与私法的划分,是否承认私法的优位,是否承认公法服务于私法、私法本位,与市场经济、民主政治密切相关。
这个角度是纯学理的角度,虽然后面的分析会涉及到,但我不想以这个角度为主。
第二个角度是我前面所讲的从《公司法》内部以及与《公司法》相关的法律、从规则层面去探寻《公司法》的强制性规定应当怎样理解和适用的问题,它抛开了一些价值判断和意识形态。
我选择的是第二个角度,即从《公司法》本身的角度、从规则层面的角度入手。
当然,毫无疑问我会触及到第一个层次的问题,但这不是我的切入点。
从规则层面的角度谈《公司法》中的强制性规定,如何把这样的问题通过规则层面的切入今天,我就把自己对它的一些思考告诉大家,供大家一起交流、商榷。
这不是一个纯粹的民商法问题,尽管是从《公司法》本身的规则层面切入,但是任何一个学科、任何一个专业都可以从自己的角度来思考这个问题。
我不是对《公司法》中的所有强制性规定都做介绍,主要是有针对性地从两个角度来对《公司法》中的强制性规定进行归类和介绍:第一,从《公司法》的强制性规定涉及到公司的对外行为效力问题,《公司法》中的这些强制性规定会与公司实施的对外行为有关,这是一个大的类型的强制性规定;第二,仅就公司内部管理行为的强制性规定。
大体上可以分为这两类。
当然,如果根据是否具有对外因素,可以分为这两种类型:一种是可能涉及对外行为;一种是只涉及内部管理问题。
这样的分类标准,大体上可以涵括《公司法》中的所有强制性规定。
尽管有些不能截然的归入哪一类,但大体上可以往某一类上靠。
绝大部分是可以明显的或者归入到对外行为强制性规定,或者归入到内部管理强制性规定。
二、对《公司法》中两类强制性规定的分析(一)(一)涉及对外行为的强制性规范首先,我们先分析第一个大的类型——对外行为。
这是目前讨论最多、关注最多,确实也比较重要的一类。
这类强制性规定有很大特点:司法实务方面的纠纷会涉及到《公司法》与其他民商法法律选择适用的问题,特别是《合同法》。
因为对外行为往往是以合同的方式进行,所以这样合同行为的效力可能会触及到《公司法》的强制性规定。
如何认定这样的对外行为的效力特别是合同行为。
所以,更多的时候会体现为《公司法》和《合同法》的选择适用问题。
下面,我来举个例子说明关于司法实务以及个案中直接涉及到的这类法律适用问题。
1.案例分析有这样一个纠纷。
甘肃的一个企业想增资扩股,与上海一家公司进行长时间的磋商,计划增资的资金全由上海公司以现金方式投入,共计6000万。
资金什么时候分几批进入进入以后公司股本到什么程度进入后上海股东占多少比例分红办法、相关制度等相关事宜都有相应约定。
具体是按照公司甲方与原股东乙方(6个人)和丙方(上海公司)三方签订的增资扩股协议来约定。
协议签订以后,各方开始履行。
上海方资金分三期到位,已经完成了两期,大概是4800万。
根据约定,第二批资金到账以后就办理变更登记,按照6000万的持股资本给上海公司进行了25%的股权登记,股东内部名册也进行相应变更。
从第一批资金、第二批资金相继到帐以后,董事会包括股东会共召开了三次董事会会议,两次股东大会。
上海公司可以委派董事参加,但甘肃企业没有通知他们就开会做了决议。
在得知前两次董事会没有通知后,上海公司提出交涉,质疑已经入股且资金已支付,为什么开会不通知他们甘肃公司的解释是因为会议只是对遗留问题的安排,双方很多事项在增资扩股协议上都有明确的约定,考虑到上海公司距离较远所以就没有通知。
问题在于,当第二批资金到账以后,又开了一次临时股东大会,一次董事会会议。
但是,仍没有通知上海公司,即没有让其行使任何股东权利和董事权利。
所以,上海公司就提出了抗议,认为召开股东大会、董事会会议都不通知其参加是对自己的不信任和不尊重,侵犯了自己的股东权利。
为此双方出现了矛盾,协商不成就提起了仲裁。
在仲裁庭上,上海公司提出要求,请求终止增资扩股协议,确认其股东权利,裁定前几次的临时股东会和董事会程序不合法,不合公司章程和法律规定,是无效的。
这就提出一个关于民事合同的问题——增资控股协议不履行、终止。
虽然还有一期资金没有支付,但就算支付了也享受不到股东权利,这本身是个独立请求,想推翻原来的相关协议。
对方马上提出反请求,第三期资金到现在已经延迟了半年多,所以必须交了违约金、赔偿金,以及由于资金不到位导致公司后期市场开拓行为没有实现带来的损失。
甘肃方的请求是要求对方继续履行合同,支付违约金,同时还要承担因迟延交付资金导致的损失。
仲裁实务中发现一个问题——这个纠纷如何定性依据《公司法》处理还是依据《合同法》处理双方代理人提出观点。
反诉原告提出:缴纳出资是股东的强制性义务,我们给你做了变更登记(包括公司内部名册以及工商登记),你现在是我们公司的股东,持有25%的股份但资金没有到位,违反了《公司法》的强制性规定即“股东应当按照约定的出资方式、出资比例和缴资期限缴资到位”。
故依据《公司法》的强制性规定要求对方必须继续履行,这也符合公司的资本维持制规则。
上海方(本诉原告)提出我们签订的是增资扩股协议,我方是依据《合同法》来提起仲裁的。
按照《合同法》的规定是对方违约在先,我们第三期资金不支付是在行使履行抗辩权。
因为对方违约在先,没有让股东行使正当权利,已经侵害了股东的利益,再要求我方继续注资是不公平的,第三期的钱不交是中止履行,当然最后的请求是终止履行。
与此同时,对方提出到底是什么履行抗辩权是同时履行抗辩权吗我们已经办理了工商变更登记,你们的第三期资金应该马上到位。
本诉方提出行使的是不安抗辩权,《合同法》第六十八条规定不安抗辩权的四种情形:经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、以及最后兜底的有可能不履行的其他情形。
我觉得可以归入到兜底的条款中去。
根据以上的案情介绍,可知焦点为本案到底是应该适用《公司法》,还是《合同法》。
如果是适用《公司法》,才涉及到《公司法》这个条款的强制性还是非强制性问题。
这个案子本身是一个《公司法》和《合同法》适用的选择问题。
我认为目前还不能适用《公司法》,仍是一个《合同法》的问题。
我方按照合同履行了义务,但是你方违反义务侵害了我方权利。
侵害了什么权利股东权利是《公司法》规定的,《合同法》中没有规定股东权利,于是又回到了《公司法》,还是《公司法》的适用。
虽然股东权利是《公司法》规定,但是这些也写进了合同,是我方参与公司增资扩股的条件,承认我是股东,股东权利当然依据《公司法》的规定。
按照《公司法》我享有权利,不让我行使则违反了《公司法》,但首先违反的是《合同法》。
我是根据增资扩股协议进入公司的,并且约定了进入后有什么样的权利。
这些权利更多的不是别的,而是根据《公司法》作为股东应有的权利。
但这是合同的对价,是我方出资的对价。
第一,我方第三期资金没有支付,是在行使不安抗辩权。
第二,按照《合同法》的规定,一方违约比如迟延履行,经过催告后仍不能履行的,或一方违约导致合同目的不能实现的,按照《合同法》第九十四条的规定可以行使法定解除权,终止合同。
同时,按照增资扩股协议则是行使约定解除权,协议中约定的甲、乙、丙各方,特别是甲方和丙方在什么条件下可以解除合同。
其中,有一条就是涉及到丙方股东依据公司章程和《公司法》享有的权利没有得到保障。
即使不依照约定解除,也可以直接回到《合同法》第九十四条的规定行使法定解除权。
所以,这个案子是《合同法》适用的问题,不能首先适用《公司法》。
当然,现在本诉原告提出终止履行,可以有一个选择权。
比如现在已出资比例是18%,我可以选择终止履行、解除合同,而合同解除本身可以向前解除,也可以向后解除。
一般来说,如果是一次性合同,通常是向前解除,使合同恢复到没有履行的状态。
如果是继续性合同,通常是向后解除。
当然,也可以推翻,选择向后解除。
尚未履行的不再履行,已经履行的可以维持。
可以选择向后解除,即剩下的1200万不支付了,但已经支付的部分我方认可,按照已交部分作为股东持股比例。
虽然持有25%的股份,但连0%的股东权利都没有行使,也没进行分红,现在要求变更登记,只以4800万作为出资,变更成成持股18%的股东。
也可以选择全部解除。
持股25%的第一大股东却不能行使权利,所以我方对公司不能信任,合同目的不能实现,要求全部解除,退出公司,即解除整个增资扩股协议。
解除以后,按照《公司法》怎么处理怎么退出公司若以股份转让的方式,如果没有接受的人怎么办找第三人找不到第三人怎么办呢这就是《公司法》的问题了。
如果说法院认为解除可以支持,按照《合同法》第九十四条的规定,一方违约导致合同目的不能实现,另一方可要求解除合同。
合同解除以后,后面的不再履行,前面的也可退。
但是,这不是一般的买卖合同,这是公司股东,不是退货的问题。
退出机制一般通过股份转让的方式进行,现在人家不接手怎么办不能强制其他六个股东去接手,那找第三家,找不到怎么办呢似乎就没有退出机制了。
上述情况就是广义上的股东僵局。
一旦成为股东就永远成为股东,没有退出机制。
通过增资扩股协议进入一家公司的股东往往会遇到这种风险。
这是《公司法》接下来需要探讨的问题。
如果法院支持全部解除合同的话,《合同法》的问题解决了,但《公司法》问题怎么解决现有18%的股份怎么转出去股东身份怎么根据合同的解除而消失这又是个问题,是法律存在漏洞。
在实践中,针对解除协议的这种裁决,不可能注销股东身份。
如果原公司真的把4800万退给上海公司,公司注册资本恢复到原来的规模,直接申请工商变更登记,是否可以取消甲公司的股东身份像这种特殊情况,如果合同诉讼得到了支持,协议解除,款也退了,有证据后再申请工商部门变更登记,注册资本还是原来的,不是非要股权转让才可以,类似于股权的强制性注销登记。
之所以举这个例子是为了说明实务中民商法的很多案子都会涉及到民法、商法等诸多法律部门。