外国刑法学

外国刑法学

一、刑法的概念

狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）

广义：1.普通刑法（即刑法典）

2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）

3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。）

二、刑法的机能

（一）行为规制机能（又称秩序维持机能）

刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能（贯穿于整个刑法的判断和适用过程）

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。（法益与我国犯罪四要件中的客体相一致）

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”。

三、刑法理论的发展

（一）思想轨迹

现代刑法和刑法理论，是以启蒙思想为基础发展起来的。

（二）旧派（刑事古典学派，理性哲学—理性的、逻辑上的分析和判断）

1.时间：前期旧派（18C中后期——19C前半期）

2.主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

3.代表人物：（1）贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）

主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

（2）费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系）

注：旧派对封建刑法的否定：（1）干涉性—提出了法律与道德二元分立理论；

（2）恣意性—提出了罪刑法定主义；（3）身份性—提出了法律面前人人平等；（4）残酷性—提出了罪刑均衡和刑罚人道思想。

4.主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。）

5.基本观点：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

6.

旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

7.刑事责任实质：道义责任论

（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。

8.关注焦点：行为（行为主义）

9.预防理论：一般预防（简单实用）

10.刑罚本质：报应刑（公正）。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”

（三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）

1.产生原因：犯罪现象的增加；犯罪学发达

2.基本观点：决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。

3.犯罪原因：决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。

新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

4.刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安定）

新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）关注焦点：行为人

5.预防理论：特殊预防

6.刑罚本质：目的刑（功利）。其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。

7.代表人物：菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。

4.李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

（四）学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

四、罪刑法定主义

（一）罪刑法定主义的形成

1.罪刑法定主义在理论上的发展

洛克提出→贝卡利亚发展和完善→费尔巴哈全面、系统的阐述

三格言：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”

（二）思想基础

1.民主主义

犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权（现代法治的核心）

从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）

（三）内容

1.大陆法系罪刑法定原则的主要内容（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）

（1）传统的罪刑法定主义的内容：a.法律主义（排斥习惯法）法律主义是民主主义的体现。b.禁止事后法（刑法无溯及力）溯及既往违反了预测可能性原理。

c.禁止类推解释类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）

（1）明确性原则法律条文必须清楚明确。

（2）刑罚法规适正的原则：禁止绝对不定期刑。禁止处罚不当罚的行为。禁止不均衡的、残虐的刑罚。

五、犯罪的概念

1.形式概念：仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义，而没有涉及到本质特征。

如1810年《法国刑法典》第1条：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。”

德国学者李斯特认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”

2.实质概念：仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。

如1922年《苏俄刑法典》第6条：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为。”

3.综合概念：实质与形式相统一的犯罪概念。

如俄罗斯《刑法典》：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认定为是犯罪。”

六、犯罪的本质

犯罪的本质，即法律为什么将某种行为规定为犯罪。

1.权利侵害说（费尔巴哈）：犯罪是对法所赋予的权利的侵害。

2.通说：法益侵害说（Birnbaum）：犯罪是对权利的对象，即国家所保护的财产或者利益的侵害或者侵害的危险。

3.义务违反说（施卡富因斯坦）：犯罪的本质不是法益侵害而是义务违反。

4.我国关于犯罪本质的观点

阶级本质观：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。

本质特征：通说是犯罪的社会危害性。

总结：以法益侵害说为犯罪本质（违法性的内容）的犯罪理论体系及倾向

1.行为所以认定为犯罪在于其具有法益侵害性

2.侵害法益的形态：（1）实害；（2）危险（包括具体危险和抽象危险）

既遂标准的认定：结果犯（造成实害）；危险犯（有具体危险性）；行为犯（有抽象危险性）

（3）以处罚实害为原则，以处罚危险为例外

既遂犯要罚，未遂犯选择可罚，预备犯原则不罚

（4）对不能犯的态度是犯罪本质的试金石

法益侵害说认为不能犯既没有造成实害，也不具有危险性，当然不构成犯罪。

七、犯罪论体系

犯罪论体系：犯罪构成要素基于一定的原理组织化的知识之统一的全体。

1.大陆法系（递进排除式）

构成要件符合性（该当性）：事实判断

违法性：法律判断

有责性：责任判断