(商法课件)商法总论(二)

前言
❖ 商主体与商行为是构建商法体系的 两大基础制度。商主体解决了交易前 提和交易安全的问题，而交易效益与 交易效率由商行为制度来实现。
一、商行为的概念
❖（一）商行为的概念
❖ 商行为是商主体以营利为目的，旨在 设立、变更或消灭商事法律关系的经 营性行为。
对商行为的不同理解
❖ 1.不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行 为的实施主体。
2.商合伙
❖ [案例2-1]：甲乙丙丁成立的是个人合伙，应当以14个合伙人为共同 被告。14人可推选甲为代表人，该诉讼代表人的诉讼行为，对全体 合伙人自然发生法律效力。
❖ [案例2-2]：甲乙丙丁成立的是合伙企业，应以合伙企业本身双盛园 为被告。假设甲为负责人，其代表企业应诉，则甲的诉讼行为即被 视为被代表人双盛园饭店的行为，其诉讼行为对合伙企业当然有效。 这里并不成立人数确定的多数人之诉。
（四）商主体的分类及各自的特征
（一）一般分类——按照商主体的组织机构特征及 其责任承担方式的不同 1、商法人 2、商合伙 3、商个人
1.商法人
❖ （1）定义 ❖ 商法人，指按照法定要件和程序设立的，
具有法人资格，能够独立进行商事活动， 并享有商事权利和承担商事义务的各种商 事企业。
1.商法人
❖ （2）法律特征 ❖ ①具有独立的法律人格 ❖ ②具有独立的财产和财产权 ❖ ③具有统一的组织机构 ❖ ④出资人应承担有限责任
3. 商个人
（1）概念。商个人，又称为商个体，商自然人，个体商人， 是指依照法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。
（2）商个人的法律特征： 商个人承担无限责任。
3. 商个人
（3)商个人在我国的具体表现形式： ① 个体工商户： 例题：张某在一个体工商户打工，在工作中受伤。经劳动局认定为 工伤并平定了伤残等级。但在提起仲裁时，却被告知该个体工商户 已经注销，无法仲裁，仲裁委同时下达了不予受理通知书。张某遂 向法院起诉。但事实上该个体工商户只是换了一个亲戚的名字在原 处用原有设备继续生产。个体工商户的一部分财产是该亲戚从张某 处无偿受偿的。
商事登记
基本内容
一、商事登记的基本含义 二、商事登记的特征与种类 三、商事登记的管理机关 四、商事登记的效力
❖ 一、商事登记的概念和特征 ❖ （一） 商事登记的概念（P60）
（二）商事登记的特征
1.创设性。商事登记是一种创设、变更或终止商主 体资格的法律行为。
2.要式性。商事登记的内容和事项由商事登记法律 以强制性条款规定，商事登记必须采取法定的格 式。
⑤ 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。
2.商合伙
❖ [案例1]：李某、刘某、韩某三人合伙成立一企业，经三 人商定，李某出资10万元，刘某出场地，经三人同意， 韩某以劳务出资，合伙协议还规定，因李某出资10万元 后已经不再有余钱，故若合伙企业发生亏损，李某不再 以个人财产承担亏损。合伙企业的存续期间为5年。
三、商行为的规制方式
1.概括方式。以商人概念为前提，并在此基础上推 导出商行为。《德国商法典》
2.列举方式。以行为的客观性为基础，并据此确定 商行为。《法国商法典》
3.折衷主义原则。在修正上述两原则的基础上，以 折衷立场确定商事行为。《日本商法典》
四、商行为的分类
（一）单方商行为与双方商行为 1.定义 2.分类标准：行为人双方是否具有商主体资格 3.分类的意义：解决单方商事法律行为的法律性质和法律适
3）两者的区别：小商人不需要登记；小商人不需要商号； 小商人不必制作商业账簿；小商人不适用经理人制度； 组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司 进行经营；有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约 金、担保等不适用于小商人。
商行为
主要掌握： 1.对于商行为的不同理解 2.我国商行为的特征（P51）
❖ 2.将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所 从事的以营利为目的的经营行为。
❖ 3.折衷主义。商行为概念既包括任何主体从事的以营利 性营业目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营 业性活动，即主观商行为。
二、我国商法中商行为的特征
1.以营利为目的。在商法实践中，判断某一行为是 否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。
❖ 问题：该合伙协议是否符合法律规定？
2.商合伙
❖ [案例2-1]：甲乙丙丁等14人订立书面合伙协议，成立一 个个人合伙，合伙字号为“宏兴饭庄”。现在经营中欠 戊债款10万元，戊欲起诉，应以谁为被告？
❖ [案例2-2]：甲乙丙丁等14人经依法核准登记，设立一合 伙企业，企业名称为“双盛园饭店”。现在经营中欠戊 债款10万元，戊欲起诉，应以谁为被告？
2.商行为主要表现为营业行为，但又不限于营业行 为（如投资行为）。营业行为的四要素：以营利 为目的，营利性活动具有反复性，营利性活动具 有不间断性，营利性活动具有计划性。
3.商行为主要是商主体所为，但一般民事主体也可 成为商行为的实施主体。采取严格商行为法原则 的国家中，非经商登记的主体从事的营利性营业 行为也应受到商法规则的支配。
。有限责任公司又包括国有独资公司、一人公司、普通 有限公司。
❖ b. 非公司制商法人：
❖
全民所有制企业——受《全民所有制工业企业法》
调整
❖
集体所有制企业——受ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ集体所有制企业法调整》
❖ 补充：外商投资企业也不受公司法调整，受《外商投资 企业法》调整
2.商合伙
❖ （1）概念。是介于商个人和商法人之间的一种 商人形态，是指两个或两个以上的合伙人按照法 律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享 收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生 的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债 务承担有限责任的商事组织。
人寿险）。 注：世界上主要的商法典对商人的解释： 《法国商法典》第1条：以实施商事行为作为其经常职业的人就是商人。 《德国商法典》第1条：本法典所称的商人是指经营营业的人。 ❖ 在我国，商主体主要包括商法人、商个人、商合伙，均需要完成在工商
登记管理机关的登记。
你认为以下哪些属于商主体？
1.从事房地产经营的某有限责任公司； 2.股票在上海证券交易所上市交易的某股份有限公司 3.从事服装经营的个体户张某 4.甲乙丙丁合伙创办的某“同心”商社 5.某大型城市商业银行 6.林某创办的个人独资企业 7.某公立财经学院 8.某市三级甲公立医院 9.某律师事务所 思考：商主体和民事主体的范围分别是什么？（补充图表）
根据商事登记的效力内容的不同，可将其分为创设效力、 公信效力和对抗效力。 （一）创设效力。即通过商事登记，对商主体设立、变更、 终止的法律事实作出法律确认，使该事实具有法律意义 并受到法律保护。在我国，公司登记的创设效力只适用 于公司设立登记的情况。
2.商合伙
❖ （2）商合伙的法律特征 ① 商合伙由两个或两个以上的合伙人共同经营。 ② 商合伙设立的基础是合伙协议。 ③ 商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙
人共同出资而形成的财产，也包括商合伙存续期间营利 所得的财产。
④ 商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之， 也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人 对事务之执行享有同等的权利和义务。
但是，学界仍有其它不同的观点。
商事主体
以营利为目的从事 商行为者
非从事商行为参加 商事法律关系者
商人（取得营业 资格者）
从事商行为的非商 人
商人与商主体是同一个概念吗？
有相当一部分学者认为，应把商人作为商主体的一部分来对待。商主体是 商人的属概念。商主体是商事法律关系的主体，包括：
①商人； ②商人以外从事商行为的人； ③非从事商行为但依法缔结商事法律关系的人（如自然人向保险公司投保
（四）商主体的分类
2.从资金多少、经营规模大小和纳税义务的有无等方面综合 判断（主要有德国、日本、意大利等国采用此分类）
1）大商人：完全商人、完备商人。组织机构完整、有章 程、商号、经登记注册、有商业账簿，经营活动范围完 全适用商法典及商事法规的一般商人。
2）小商人：从事商法规定的某些商行为的当事人，依商 业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。
3.公法性。但是，商事登记也有一定的私法性质， 具有私法上的功能。
二、商事登记立法 （P61） 1. 公司登记 2. 非公司企业登记 3. 外商投资企业登记
三、商事登记立法原则的历史考察 我国适用严格准则原则。
四、商事登记与商主体成立之关系
五、商事登记管理机关 我国：工商局
六、商事登记的种类
七、商事登记的效力
用问题，而这一问题所体现的是民法和商法的关系，或者说 是民法普通规则调整与商法特殊规则调整的关系。
四、商行为的分类
（二）基本商行为和辅助商行为 1.定义 2.分类的标准：依据同一商事营业内商事法律行为的内容进 行分类 3.对辅助商行为的理解
❖ ❖
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四、商行为的分类
（三）绝对商行为和相对商行为
1.定义 2.分类标准：依据商事法律行为确认标准和条件所作的分类 3.绝对商行为：票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和
2.商合伙
❖ 注意： ❖ 依照《民法通则意见》第45条，将个人合伙组织在诉讼中的地位分为两类：
（1）起字号的，以登记的字号为诉讼当事人，合伙负责人为诉讼代表人； （2）未起字号的，以全体合伙人为共同诉讼人，合伙人人数众多的，成立 代表人诉讼。 ❖ 但《民诉意见》第47条有不同规定：不论起字号与否，个人合伙的全体合伙 人在诉讼中均为共同诉讼人；起字号的应在法律文书中注明登记的字号；全 体合伙人人数众多的，成立代表人诉讼。 ❖ 《民法通则意见》颁行于1988年，《民诉意见》颁行于1992年，依照新法 优于旧法的原理，应以《民诉意见》第47条为准。
商法总论（2） 本节课的重点问题
❖ 一. 商主体 ❖ 二. 商行为 ❖ 三. 商事登记