试谈法官刑事自由裁量权及其规制
我国法官自由裁量权_存在_运行及规制_杨翔
关键词： 法官； 自由裁量权； 法律选择 中图分类号： DF82 文献标识码： A
文章编号： 1001 － 5981 （ 2016 ） 01 － 0020 － 06
一、 审判过程的自由裁量权及其界定
现行诉讼法律制度为当事人实现自我利益提供了选择 诉讼理由、 诉讼方式， 挑选管辖法院等诸多行为的自由 。 然 而， 当事人的自由行为能否获得其预期的效果， 在很大程度 上取决于司法机构对于其行为的认可和支持 。 从一定角度 分析， 当事人的诉讼自由说明法律本身存在空隙或者说故意 留下空间 余 地， 这些空隙和余地就是法官具有的自由领 — —在诉讼过程中进行选择和裁量 。 这就构成一种基于 域— 自由选择而形成的司法方式 。 自由选择的权力是自由裁量 权涵义最为重要的特征之一 。 以色列希伯莱大学法学院教 ： “自由裁量权是 授、 最高法院原首席大法官 A·巴拉克指出 在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力， 其中每一个
［1 ］7 ” 可选择项皆是合法的和自由的 。
确还是错误。（ 五） 指法官裁判权的终局性， 即对其裁决不得 上诉。（ 六） 指具有立法意义的裁判权 。
［2 ］13 － 14
美国著名法学
“无 家罗斯科·庞德在论及司法活动时所阐述的现代司法中 ， “自由裁量、 法司法” 经历的五个发展阶段 自然正义、 公平与 （ 罗马法上的） 衡平、 ， 良心、 法律规范的公平适用 ” 也是对于 司法自由裁量权历史过程的概括描述 。
② 现代国家运用立 衡理论无疑仍然具有不可替代的作用 。
杨 翔 我 国 法 官 自 由 裁 量 权 存 在 运 行 及 规 制
“忽视” 的 在很大程度上是基于中国法律机制事实上具有的 大陆法系特征， 以为在这样的法条主义环境或者约束下， 法 “自由裁量权” ， 官没有或者不应该具有任何所谓的 法官的全 — —严 格 依 法 部职责 就 是 查 明 事 实、 适 用 法 律 进 行 裁 判— 办案。 就中国司法模式而言， 法官自由裁量权的存在与运行实 际上呈现出极其宽泛和复杂状况， 原因在于当下的法律体系 仍然是不够健全和完备的， 客观上留有大量空间需要在司法 环节中通过审判进行弥补； 也在于中国目前多层级 、 多部门 复杂立法体系制定的各种法律规范在内容上仍然存在相互 矛盾和冲突， 适用法律进行审判本身就必须面对（ 尽管不是 经常面临） 如何在不同法律规则之中选择法律依据； 同时， 审 判实际上就是法官根据诉讼法规定的程序设置， 将形形色色 的证据、 材料通过不同的审判环节逐步归纳变成与相关法律 规则相对应的法律事实和关系的复杂过程 。 在任一个案件 的审理过程中， 材料的选择和取舍及其与法律规则的对接都 充斥着法官经验、 智慧的运用， 因此整个审判活动充满有限 个性发挥和自由裁量色彩 。 因此， 我国司法过程中法官的自由裁量实际上普遍存 在。我们需要厘清的是： 什么是法律提供的选择行为（ 比如 法律文书送达方式、 决定回避等） ？ 什么是自由裁量权行为？ 什么只是法官一种简单的判断和决定（ 比如选择开庭时间、 开庭地点、 庭审当事人发言次数等） ？ 并且在此基础上对于 不同的行为应当具有或者提供不同的法律规制或者保障 。
刑法中的自由裁量权限解析
刑法中的自由裁量权限解析自由裁量权是指法官在适用刑法时，根据具体情况和犯罪性质，自行决定刑罚幅度和力度的一项司法权力。
在司法实践中，自由裁量权被广泛运用，但也有人对其合理性和公正性提出质疑。
本文将对刑法中的自由裁量权限进行解析，探讨其特点、问题和应对之策。
一、自由裁量权的特点自由裁量权是刑法中的一项特殊权限，其性质和特点可以从以下几个方面来解析。
首先，自由裁量权的行使范围较广。
刑法中的自由裁量权既涉及量刑问题，也涉及其他刑事审判环节，如在指导案件侦查中是否提出起诉等方面。
自由裁量权所涉及的具体内容较多，需要法官对案件事实和法律进行综合分析，并根据各种因素决定合适的刑罚。
其次，自由裁量权的行使受到法律规定的限制。
虽然自由裁量权给予了法官在刑事审判中的自由裁量权限，但这并不代表法官可以随意决定刑罚。
法律对自由裁量权的行使设置了一定的限制和规定，比如明确了对某些犯罪行为的最低刑种、刑罚的幅度限制等。
法官在行使自由裁量权时必须遵循法律的规定，确保刑罚的公正和合理。
再次，自由裁量权的行使涉及到法官的专业能力和经验。
由于刑法中的自由裁量权需要法官根据案件的具体情况进行裁量，因此法官对刑法的理解和掌握程度将直接影响到刑罚的决定。
一个经验丰富、具备专业知识的法官能够更加准确地把握自由裁量权的行使，避免因行使失当而导致不公正的判决。
二、自由裁量权的问题自由裁量权的行使虽然有其合理性和必要性，但也存在一些问题，需要关注和解决。
首先，自由裁量权的行使可能导致刑罚不公。
在实践中，不同法官对于相似的案件可能会做出不同的判决，这种差异性在一定程度上会影响刑罚的公正性。
为了解决这个问题，需要加强法官的培训和监督，确保他们在行使自由裁量权时能够准确把握其行使的范围和限制。
其次，自由裁量权的行使容易被滥用。
由于自由裁量权所涉及的内容较多，存在一定的灵活性和主观性。
这就给了一些法官机会，可能会在行使自由裁量权时过度偏袒某些被告人或过度重视某些因素。
法官量刑自由裁量权及其规制
一
、
法官量刑 自由裁量权 的概念和价值
根 据法 律 的正义 与 公平 原 则 ， 相 关 的法 律 规则 的 在
（ ） 官 量刑 自由裁 量权 的概 念 和 内涵 一 法
“ 法官 自由裁量 权 ” 词是 一 个 舶来 品 ， 自于 一 源 西方 法律 文化 ， 是英 美法 系衡 平法 一种 制度 ， 最初 仅
行 使 自由裁 量权 的过 程 中 ， 官 必须 以法 律 的公 平 法
实现 司法 公正 必不 可 少 的要 素 ， 正如 菲 利 所说 ：如 “
果没 有好 的法 官来 实 施 ， 有 学 术 价 值 的法 典 也 不 最
与正 义精 神为价 值 追 求 ， 决 司 法 实践 遇 到 的需 要 裁
法 官量 刑 自由裁 量 权 及 其 规 制
吴 简 ， 申建 贞
（ ． 阳理 工 学 院 ， 南 南 阳 ４ ３ ０ ；． 州 市 惠 济 区人 民 法 院 ， 南 郑 州 ４ ０ ０ ） １南 河 ７０ ０ ２ 郑 河 ５ ００
夺 ・ ・：・ ・ ・ ・ ‘ ・ － ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ ・ 々 ‘ 、 夺 夺 辛 々 ｛ 々 々 争 々 々 夺 审 串 々 夺 寺 夺 夺 夺 串 辛 々 寸 夺 牛 串 ｔ｝・ ・ ・ ‘ 。 Ｉ ‘ ‘ ’ 夺 夺 ÷ 审 ｔ ） 串 ‘ ’ ： ‘ ≮’ （ 一 ｝’ 一 ‘ ‘ 一； ‘ ‘ ‘ 一‘
式 。 在刑 事领 域法 官 自由裁 量 权 表 现 为实 体 上 和 …
程序 上 的裁 量 权 ， 刑 自 由裁 量 权 是 指 “ 正 确 认 量 在 定犯 罪 的基础 上 ， 官在 法定 刑刑 种及 其 幅度 内 ， 法 综
论我国法官自由裁量权及其规制
论我国法官自由裁量权及其规制我国法官自由裁量权及其规制自由裁量权被视为法官在审判过程中的一种重要权限，是一种法律上的地位和角色，它反映了法官在行使法定职权时所必需的某种自由裁量的范围和控制。
然而，法官自由裁量权在一定程度上使得法官能够灵活地处理不同个案，但也存在着可能被滥用的风险。
因此，对法官自由裁量权进行适当的规制是必要的。
首先，针对法官自由裁量权的规制，可以通过相关法律条款进行制定和保障。
比如《中华人民共和国刑事诉讼法》第165条规定：“在适用法律时，法官应当根据案件的事实、性质、情节和社会危害程度等情况，依照法律的规定量刑或者决定是否交付审判机关执行。
” 这一规定在一定程度上明确了法官在适用法律时的量刑原则和要求，同时也限制了法官对自由裁量权的过度运用。
其次，对法官自由裁量权进行规制，还可以通过实践中的具体案例进行规范。
以下三个案例可从不同角度说明对法官自由裁量权的规制，在司法实践中起着重要的示范作用。
案例一：陈某驾车超速行驶致人死亡一案中，法院判决时重点考虑了被告人的主观故意，因此将其定罪处罚。
但在上诉审理过程中，因为案件事实已被证实证不足以支持被告人“故意”贴标签，检察机关认为原判错误且超出了刑法中规定的范围，因此提出抗诉。
最终，法院以原审中的酒后驾车和超速行驶等行为为依据，将被告人定罪处罚。
这一案例说明了法官在对案件进行定罪处罚时应该依据具体案件事实情况进行合理地判断。
虽然法官具备自由裁量权，但其行使应受到事实证据的约束。
案例二：2018年，北京市通州区法院审理了一起民间借贷纠纷案件。
原告申请解除被告的房屋以偿还其所欠款项，但法院并未予以支持，该裁定受到了社会广泛关注。
在随后的上诉过程中，北京市高级人民法院针对这一案件进行了反思与调研，进一步规范了法官对借贷纠纷案件的裁量，具体表现为严格制约股权质押、债权融资和抵押担保。
这一案例说明了法官对自己行使自由裁量权的不断反思和规范，必须通过吸取前人经验教训和社会公众关注，建立完善的裁量机制和规定，进一步维护司法公正和权威。
法官的自由裁量权
法官的自由裁量权法官的自由裁量权第一什么是法官的自由裁量权对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。
从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。
但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。
因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
一、法官自由裁量权的几种学说1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。
法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。
”2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。
只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。
因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。
尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。
也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。
3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。
当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。
法官自由裁量权行使的逻辑前提及方法规制
自由裁量权便 应这 些独 特 的个 案事实 的公 正合 理的需要而生 。其行 使 的过程就 是把抽 象 的法 律规范运用 于单个 具体 的个案 事实 以实现个别 公正的过程。这个 过程 中，法官必 须对 照法律
条文详细考察这些 独特 的个案事 实 的法 律特 征
出现漏洞 。法 律必然有漏 洞 ，但 法官 对待 处理
案事实而产生并 以公正 合理解 决个案 事实为 其 根本 目的。 － ６ 将 法律规定与具体事实相联 系，
就须用法律来 解决具 体案件 ，当事实 与法律 有
关联性时 ，就会发生 自由裁量权的运作 问题 。 法官 自由裁量 行为是 联结法 律规定 与案 件 事实 的纽带和 桥梁 ，其存 在 于每一个 法律 问题 的解决过程 中 ，是 司法过程 的必要 技术 。 自由
时调整或法律不 能及 时修改之 时 ，就存 在着 法 律 漏洞。过度抽象 的法律概 念在 面对 客观复 杂 的现实世界时 ，难 以涵盖 所有 的现 实生 活 ，便
形成法律漏洞 。法律 更多 的是对 过去 生活经 验
及法律效果 ，并参 考社会 需要作 出最合 乎情 理 的、公正的判决 。个 案事实 是 自由裁量 权运作
化的需要 ，使 法律从 抽象 到具 体 ，从一 般公 正
转化为具体公正 。中 国特 色社会 主义 法律体 系 如期形成 ，标 志着 依法 治 国基 本方 略的贯彻 实
施进入 了一个 新阶段 ，人 民法 院依法履行职责 、 维护法制统一 、建 设社 会 主义法治 国家 的责任
更加重大 。我 国正处 在重要 的社 会转 型期 ，审 判 工作 中不 断 出现 新情 况 、新 问题 。这 要求 法 官在强化法律 统一 适用 的同时 ，正确运 用 司法
刑事审判中法官自由裁量权研究
２ ０ １ ４・ｌ （ 上） ◆ 司 法 天 地
刑事审判 中法官 自由裁量权研究
杨 支 子
摘 要 在刑事法律规范领域，法官的刑事 自由裁量权的行使很受关注。现在我国已公布法律并没有规定法官的刑事自 由裁量权 实际生活中。 由于法律的滞后性 ， 很 多时候案件发生了法律却没有准确对应的刑罚。 这个时候 ， 赋予法官的 自由裁 量 权就 是 必须的 了。但 缺乏 有效 的理论 认识 与 制度规 制 时 ， 过 大的权 力往 往就会 导致 腐败 ， 这是 不利 于我 国树立 法律权 威
不 全时 ， 自身也受着 受立法 目的 、 立法 精神 、 社会 公正 等抽象原 则 的人少 。法 官素质 低 下是 刑事 自由裁 量权被 滥用 的根源 ， 法官
自由 的判断 ， 从 而做 出合理 准确 的判 决的权 力 。
（ 二） 刑 事 自由裁量 权存在 问题 的原 因
１ ． 刑 事立 法不 完善 当代 我国虽 然 已经 结束 了无法可 依的时代 ， 立法 正在走 向健 “ 宜粗 不宜细 ” 的立 法思想 的指 导下， 我 国虽然 已经构 建了法律体 的 问题 ， 使 得法 官的刑 事裁 量空 间较大 ， 并且 由于法 律专 业从业 人员 的入 岗考 核是近 年 间才完善 规范起 来， 所 以较 早从 业的那些 ２ ． 司法制度 的 行政化
法 官裁量 的。 自由” 是以法 官独立 为前提 的 ， 只 有法官 不受其 法 官专业 水平层 次 不齐 ， 自由裁 量权滥 用 的 问题 相 当严重 。
中 国封 建社会 时期一 直是 司法行政 合一 的模 式 ， 直 至中 国晚
清始有 司法独 立之 议 ， 司法 与行政 之分离 才渐行 于世 ， 所 以， 受这 表现在 ： （ １ ） 案件 审批 的行 政化 。（ ２ ） 合议 庭工 作方 式的行 政化 。 ３ ． 我 国法官 的整 体素质 偏低 。 长 期 以来我 国对 法 官 的选 任没 有规 定一 定 的学历 和专业 要
论法官自由裁量权的行使
论法官自由裁量权的行使法官自由裁量权是指在法律界定的范围内，法官有权对案件作出裁决的自由。
在司法活动中，这个自由裁量权是法官作出裁决的重要依据。
法官自由裁量权的行使需要遵守一些基本原则。
首先，法官必须尊重法律本质和精神，不能违反法律规定。
其次，法官必须以事实为依据，对当事人都要公平、公正、公开地处理，不能倾向于特定一方。
最后，法官在行使自由裁量权时应该遵循诚信原则，据理力争、客观公正，不得为个人私利以及其他非法因素影响行使权力。
在实践中，法官自由裁量权的行使需要结合具体案件的实际情况，权衡各种利益，遵循公正、合法、公平的原则。
具体体现在以下几个方面：首先，法官在行使自由裁量权的时候，需要依法确定案件的事实和适用法律。
这是法官自由裁量权行使的前提和基础，因为法官的职责是根据事实和法律作出裁决。
其次，法官在行使自由裁量权时，应该考虑当事人的利益和社会公共利益的平衡。
法官需要结合案件的具体情况，权衡各个利益因素，以公正、合法、公平的原则作出裁决。
第三，法官在行使自由裁量权时，应该考虑相关的基本权利和自由。
法官需要平衡不同的权利，并在保护基本权利和自由的前提下作出裁决。
最后，法官在行使自由裁量权时，需要注意法律制度和制度价值。
法官应该尊重法律制度和制度的价值，帮助澄清法律意义和规则，促进法律制度的应用。
综上所述，在现代司法制度下，法官自由裁量权不是无限制的，而是在基本原则、基本权利和自由以及法律制度和制度价值的基础上行使的。
只有在遵循这些原则和规则的前提下，才能使裁判机构行使权力的公正、合法、公平和公正。
试论法官自由裁量权的规制
未赋予法官 自由裁量权 ， 法院更 似体 系严密 的官僚
机 构 的一部分 ， 司法 的任 务 原则 上是 适 用 那 些 被 交
收 稿 日一旦这种程序得到揭示 ， 院就有义务去遵 法 循它。运用司法权从来都不是将法官的意愿付诸实 施， 而始 终要 执行 法 律 的意 志 Ｊ 。然 而在 我 国 的 司
一
、
法治 视野 下 的我 国法 官 自 由裁 量权
（ ） 国法官 自由裁量权的政策之维 一 我 我 国司法 制度 的逻 辑起 点是 人 民主权 和 审判 从
属 于立法 。法 院 向作为立 法 机关 的人 民代 表 大会 负 责并受 其监 督 ， 能严 格 地 适 用 法 律 而无 权 对 法 律 只 规范 的 内容进行 审查和判 断 。在 最 高人 民法 院所作 的司法 解 释成 了一 种 抽 象 的 立 法性 活动 的情 况 下 ， 下级法 院的任务 仍 然 是 被 动 地适 用 法 律 ， 被要 求 严 格 依法 裁判 。因此 ， 制 度设计 的本意 来看 ， 国并 从 我
关键 词 ： 自由裁 量权 ； 司法独 立 ； 证据 规 则
中图分类 号 ： Ｄ １ 文 献标 识码 ： Ａ 文 章编 号 ： １ ０ ９７ ０ ９—３ ９ （ ０ ９ ０ １２ ２ ０ ） ４—０ ４ ０ ０ ７— ４
在我国 ， 由于对 法 官 自由裁 量 权 缺 乏 完善 的保 障和制 约机 制 ， 以及 受 法 官 素 质 制 约 和社 会 大 环 境
于深化司法体制和工作机制改革若干问题 的意见》 明确 提到 要 “ 范 法 官 自 由裁 量 权 ”１。在 今 年 的 规 ＿ Ｊ
全 国两会上 ， 范法 官 自由裁 量 权 首 次被 以较 大 篇 规
法官行使刑事自由裁量权存在的问题及完善
２ ３ 裁 判 理 由 的 充 分 合 理 化 ．
威． 破坏了公 众对法官裁 量的信任 ， 其社会危 害性不容忽 视 。
１ ３法 官 之 “ 罪 推 定 ” 向严 重 ． 有 倾
刑 事诉讼法修改 实施后 ， 定了 “ 经人民法院 依法判 决 ， 规 未 对任何 人 都不得确定 有罪” 的诉 讼原 则。而 司法 实践 中 ， 由于 长期 受 “ 法院 是惩 罚 犯罪的工具 ” 的思维定势 、 国家政策 及刑事 司法 体制等 影响 ， 加之 我国 没有深厚的民 主传统 ， 官在审理 刑 事案件 的 过程 中 ， 往将 自己的职 法 往 责定位为惩罚犯 罪 ， 而非 独立裁判 ， 至 自觉 主动地 放弃 了 自 己应有 的 甚 超 然的 、 中立的诉讼地位 ， 在审理 中总 是倾 向 于想法 设法 证 明被告 人 有 罪， 以达到处罚 犯罪 的目的。 自由裁 量权 的行 使 ， 应地 总 是倾 向于 不 相 利 于被 告人的一方 行使 ， 一定 程度上 背离了 自由裁量权所要 求 的公 平正
２ ２建 立 法 官 量 刑 的 衡 平 机 制 ．
法 官的刑事 自由裁量权 ， 是指在 刑 事审判 过程 中， 为确 保 刑事 司法 公平 、 义 目标 的最 大实现 ， 官在 所适 用 的刑事 法规 则 内容 允许 的范 正 法 围内 ， 有权 在可 以采取 的多种行 为 中作 出选 择 ， 酌情判 断 决定 进行 处理
统一裁判语境下的法官刑事自由裁量权及其规制
、
法官刑事 自由裁量权的界定及其 当代命运
何谓法官 的 自由裁量权 ， 这是首先要 明确 的问题 。英 国
法 学 家 戴 维 ・ 沃 克 给 自 由裁 量 权 下 了这 样 一 个 定 义 ： 自 Ｍ・ “
由裁量权 ， 指酌情作 出决 定的权力 ， 并且这种决定 在当时情
１ 月 ２ ｔ １ ８ Ｅ中央政法委员会在 《 关于深化 司法 体制和工作机 况下应是 正义 、 公正 、 正确 、 公平 和合理 的。法律常常授予法
年 内全市法院 办理的 同类案件 进行 比对 ， 同类案件的判决结果 ， 约束 法官的裁量权 ， 参考 以此 同时避免 同案不 同判。 前 该 系 目
统只限于刑事案件 ， 纳入 系统的刑事案例达 １０万件之 多。 东省高级人 民法院于 ２ ０ ０ 广 ０ ９年 ３月 出台了《 于规范民商事审判 关 自由裁量权的意见》 该意见虽然是针 对民商事审判提 出的， 实际上对刑 事审判也 产生 了积极影响。云 南法院从 ２ ０ 年 ５ ， 但 ０９
月 １日起试点将量刑纳入法庭 审理程序 ， 法庭 审理程 序 中增设“ 在 量刑辩论” 节 ， 环 控辩双 方可以 当庭提 出各 自的量刑意见 ，
从 而 增 强 量 刑 的 公 开 性 和 透 明 度
・
１７・ ２
自由裁量权 ， 它是普通法 系法 官传统 固有 的权力 。 是指 “ 能够
① 参见 王胜俊 ２０ ０ ９年 ３月 １ ０日在 第十一届全 国人 民代表 大会第二次会议上所作的《 高人 民， ￣． 作报 告》 最 ； ｚ Ｌ － － － 。 ②例 如 ， 北京市高级人 民法 院从 ２ ０ ０ ９年开始在全 国率先推行 “ 案件 比对 系统” 该 系统可 以将 正在 审理的案件与 以往 ５ ．
法官量刑自由裁量权在我国的适用与规制
下可 以行使 自由裁 量权 ０ 。 《 布 莱克法 律 辞典》 认为 是指 法 院或法 律具 有包 容性 ， 法 官具 有 自由裁 量权 ， 根 据案 件具 体情 况作 出最 官 自由斟酌 的行 为 ， 意 味着法 官或 法庭对 法律 原则或 规则 的界 限 合理 的裁 决 。 予 以厘 定。 。美 国法学 家梅 里曼 认为 ， 审 判上 的 自由裁 量权 是指
称 为审 判 自由裁 量权 。 量 刑 自由裁 量权 是 实体法 权利 之一 ， 指法 其他 方 面 的快速发 展 ， 这些 发展 都要 求法 律能 随之 发展 。然而 ，
官 在法律 规定 的范 围内 ， 对 业 己定罪 的犯罪分 子是 否判处 刑罚及 法律 的变 化总是 需要 一定 的时间和程 序 ， 与 快速 的经济 和社会发 判 处何 种刑 罚 的酌情 裁 决权０ 。 展相 比， 法 律 的变化 和发展 显 然相对 较慢 ， 法律 的滞 后性 显得十
２ ． 地 区差异 的平 衡 。我 国幅 员辽 阔， 民族 与人 口众 多 ， 各地 能够根 据案 件事 实决定 其法律 后果 ， 为 了实现真 正 的公平正义 可 区发展 不 平衡 ， 不 同 民族 的风 俗 习惯 、 价 值观 念差 别很 大 。对 于
以不拘泥于法律 ， 还 能够 不断地解释法律使之 更合 于社会的变化０ 。 同一犯 罪行 为 ， 不 同地 方存 在 不同 的看 法 。 某个 民族 地 区认 为是 我 国法 学 教授 陈兴 良认 为 ， 法 官 自由裁 量权 是指 “ 在 法律 没 犯罪的行为， 另一个民族地区可能不认为是犯罪。 这就需要赋予
有 规 定或规 定 有缺 陷时 ， 法 官根 据授 予 的职权 ， 在有 限范 围 内按 法 官 自由裁 量权 ， 保 障裁决 结果 能够考 虑 到各 方面 的因素 。 照 正义 原则 处理 案件 的权 力 ” 。 。 屈学 武教授 认 为 ， 自由裁 量权 包 括 刑事程 序法 上 的 自由裁 量权及 刑事 实体法 上 的 自由裁 量权 ， 统 ３ ． 社 会 转型 期的 需求 。 我 国正处 于社会 变革及 转型期 ， 经济 的快速 发展带 动 了社会
略论规范自由裁量权
略论规范自由裁量权摘要：法官自由裁量是司法过程中经常发生的现象。
但是，作为涉及到法官主观意志的活动，在法治社会本身是”以规则为中心的法律秩序”的前提诉求下，法官自由裁量权的合理性或者正当性经常受到质疑。
尤其在我国的背景下，是否斌予法官自由裁量权、法官究竟在何种范围内享有多大的自由裁量权，以及如何规范法官的自由裁量权等问题，都是我国司法改革当中的重要命题。
关键字：自由裁量权规范行使一、对自由裁量权的理性认识关于自由裁量权，不同的司法制度中有不同的认识，但其核心内容基本一致，即法官或审判组织在审理案件过程中，根据法律原则及公平正义理念进行选择和判断，做出合理裁判的权力①。
言及自由裁量权的规范，还必须先从理论上对其有个清醒、正确的认识。
自由裁量权存在价值和积极意义在于：1、自由裁量权是实现法律效果与社会效果统一的途径之一。
如果法律规定得很死，没有一定的裁量余地和活动空间，要实现好的社会效果很难。
而法官如果有了一定的裁量空间，在此空间内做一些协调工作，使当事人胜败皆服，社会效果才有实现的可能性。
2、司法自由裁量权是使法律调整具有更大包容性和可适用性的重要方法或机制。
法律规定得越具体，适用的范围也就越狭窄；法律规定得越抽象，适用的范围也就越宽。
法律规范得越机械，就越缺乏灵活性；法律规定得越灵活，其适用性就越广并且越方便。
司法自由裁量权实际上使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有更大的包容性和可适用性。
自由裁量权消极负面的影响在于：1、容易引发对司法不公的质疑，破坏司法平等和统一。
有司法就有裁判，或者举重以明轻或者举轻以明重。
且不论世上本没有完全相同的案件，即使案件完全相同，各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平有高下之分，因而就可能出现对同一种事实作出不同判断、处理的情况。
而普通群众更容易接受”同案同判”，更愿意沿着事实只有一个的简单逻辑推论法律的结果也只有一个，一旦出现”同案不通判”或者”同罪而异罚”的情况，人们就会无所适从，怀疑司法是否公正。
法官自由裁量权在诉讼中的适用及限制
法官自由裁量权在诉讼中的适用及限制摘要：法官自由裁量权作为司法实践中的重要概念，深受广大法律人士和学者的关注和研究。
该权力在诉讼中的适用和限制，关系到司法公正和司法效力的同时也面临着一定的困境。
本文通过对法国、英国、美国等国家的法律制度及相关案例的分析，探讨了法官自由裁量权在诉讼中的适用与限制问题，并提出了相应的建议。
关键词：法官自由裁量权、诉讼、限制、适用、案例一、前言在司法实践中，法官自由裁量权是法官为了维护法律公正、实现司法效力而具有的一种自由裁判权。
然而，如何恰当地使用该权力，是一个值得考虑的问题。
在一些案件中，通过恰当适用裁量权，可以解决繁琐的诉讼问题，从而达到司法效力的最大化；但在一些情况下，如果法官滥用裁量权，则会对当事人的合法权益造成损失，甚至会对司法公正产生负面影响。
因此，本文通过分析法官自由裁量权的适用与限制，来探讨这一问题。
二、法官自由裁量权的适用法官自由裁量权的适用范围，主要体现在以下四个方面：(一) 证据制度。
在面对证据不足、证明责任存在矛盾等复杂的情况下，法官可以依据自己的认识和经验，进行合理的推测和判断，从而恰当地使用自由裁量权。
(二) 刑事司法。
刑事诉讼中，法官可以根据法律规定进行疑点认定、量刑和罚金决定等，从而对被告进行相应的处罚和制裁。
(三) 民事司法。
在民事案件中，法官可以合理地适用法律制度，根据当事人的实际情况，进行损害赔偿等的判断和计算，以维护当事人的合法权益。
(四) 行政审判。
在行政审判中，法官可以依据实际情况，对行政权力行使的合理性和合法性进行评估和决策，从而保障当事人的合法权益。
三、法官自由裁量权的限制法官自由裁量权的适用存在一定的局限性，因此需要根据具体情况设定相应的限制。
主要包括以下几点：(一) 法律规定。
法官自由裁量权需要在法律规定的范围内行使，否则就存在违反法律的可能性。
因此，法官在进行判决时必须结合法律规定，遵循法治精神。
(二) 公正原则。
行政审判中法官自由裁量权的行使与规制
行政审判中法官自由裁量权的行使与规制不管是认定事实，仍是适用法律，法官都应当固守自由裁量权行使的边界，正确处置司法权、立法权、行政权三者之间的关系。
一方面，法官在说明法律进程中应当尊重立法原意。
另一方面，法官行使自由裁量权时还应把握司法权与行政权之间的界限在行政审判中，法官通过行使自由裁量权，能够消解成文法与转型社会之间的张力，使法律的适用具有更大的包容性和可适用性，有利于实现个案的正义。
但法官自由裁量权假设行使不妥，将会致使恣意和专横，降低司法公信力。
因此，法官行使自由裁量权需在能动与克制之间寻求平稳。
法官自由裁量权存在的空间在行政审判中，不管是事实认定，仍是法律适用，都伴随着法官自由裁量权的行使。
在事实认定方面，尽管行诉法和最高院关于行诉法证据问题的规定确信了必然的证据规那么，但法官在举证、质证、认证进程中仍然享有较大的自由裁量权，尤其体此刻法官对行政诉讼证明标准的把握上。
我国法律并无对行政诉讼证明标准做出明确规定，只是规定若是行政行为“证据确凿”，同时适用法律、法规正确，符合法定程序的，裁决维持；关于“要紧证据不足的”行政行为，那么裁决撤销或部份撤销。
但是由于“证据确凿”和“要紧证据不足”两个概念本身没有明确内涵，而且这两个概念并未能穷尽行政行为的所有情形，“证据确凿”和“要紧证据不足”两个条件之间还可能存在很多其他条件。
由此造成行政审判中法官在认定案件事实方面有较大的自由裁量权。
在此，法官在适用法律方面享有自由裁量权要紧表此刻三个方面。
一是选择裁判依据。
依照行诉法第五十三条第一款关于人民法院审理行政案件参照规章的规定，法院关于规章享有“选择适用权”：对以为符合法律、法规的规章予以适用，反之那么不予适用。
可见，在判定是不是适用“规章”方面，法官享有自由裁量权。
二是说明法律。
在法律规定不明确或不具体的情形下，法官就需要运用自由裁量权对法律进行说明。
三是补充法律漏洞。
由于法律的滞后性和不周延性，在行政审判中法官常常面临法律未规定或法律虽有规定但不宜适用于某具体个案的情形，这时就需要法官通过运用适应、学说和行政法大体原那么等方式弥补法律漏洞。
法官在刑事审判中行使自由裁量权的限度
笔者认 为 ， 法 官 自由裁量 权 ， 是 指法 官在处理 案件 的过程 中，
们 认为 ， 抽象、 硬性 和滞 后的法 律 规定 并不 能涵 盖社会 生活 的全 根 据法 定 的原则 、 规则， 运用 自身 的经验 和道德 良知 ， 充 分发挥 主 部， 面 对纷 繁复杂 的刑事 案件， 单纯 运用 三段论 手段对 法律规 定进 观能 动性进 行逻 辑推 理 ， 对案 件事 实进 行相 对 自由的判 断 ， 并对
会 的复杂 多变 ， 特 别是 在刑 事审 判 中， 授 予法 官行 使一 定 的 自由 裁量 权 是非常 必要 的 ， 但法 官行 使 自由裁量 权 并非任 意 的， 需要 力归属 于法 院 ， 行 使 自由裁量 权 力的主 体 是法 院的法 官。 第四， 法 官 自由裁量 权是 一种 受到 制约 的权 力 ， 法官行 使 自
从立 法 上对法 官行 使 自由裁 量权 进 行限制 并采 取有 效 的方法 对 由裁量权 应 当立足于 案件事 实 、 证据 、 法律 基础之 上 ， 有可 靠准确 其进 行 监督 ， 才能 实现 良性 的司法 能动 。 的根据 和 合法 的理 由。
一
、
法官 自由裁 量权 的 内涵
二、 法 官在 刑事 审判 中行使 自由裁 量权 的 主要对 象 新修 正的 《 刑 事诉讼 法》 第２ ２ ５ 条规 定： 第二 审人 民法院对不 服第 一 审判 决的上 诉抗诉 案件 ， 经过 审理后 ， 应 当按照 下列情 形
何 谓“ 法官 自由裁 量权” ？ 目前 ， 学 术界和 司法 界对其还 没有 形 成一 个权威 统一 的定 义 。根据 《 牛 津法律 大词 典》 的解 释 ； “ 自
试谈法官刑事自由裁量权及其规制
院 中 日常 的庞 大 的 行 政 管 理 工作 被 分 解 到 审 判 工 作 中 辅 助 解 决 行 政 管 理 工 作 ， 得 合 议 庭 似 乎 成 为 下 级 小 单位 ， 议庭 中 的 成 员 再 使 合
也 不 是 平 等 参 与 和 共 同 决 策 的地 位 了 。
据 ， 以 自行 酌 定 ； 在 证 据 有 何 证 明力 上 的 判 断 上 ， 可 ② 由法 官 自由
随着 依 法 治 国的 提 出 ， 治 社 会 的 建 设 ， 国 的 司法 制 度 的改 法 我
革 ， 们 越 来越 关 注 法 官 自由裁 量 权 的 问 题 ， 此 问 题 的 研 究 也 越 人 对 来越 多 。研 究 法 官 的 自由 裁 量 权 ， 要 是 想 解 决 法 律 的 稳 定 性 和 主 个案 公 平 等 问 题 ， 给 法 官 的 自 由裁 量 权 设 定 一 个 合 理 的 界 限 避 想
免其 滥 用 。法 官 的 刑 事 自 由 裁 量 权 因 其 涉 及 人 们 的 人 身 生 命 权
利 ， 主 自由权 利 ， 当事 人 的影 响 最 大 ， 应 得 到 有 效 关 注 。 民 对 更
一
、
刑 事 自 由裁 量 权 的 涵 义
案 件 的适 用不 统 一 的现 象 相 当严 重 ， 个 合 议 庭 之 间缺 乏 沟 通 ， 各 对
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试 谈 法 官 刑 事 自 由 裁 量 权 及 其 规 制
马 玉 佳
（ 海 民族 大 学 青
【 摘 要】 官在 刑 事 司法 领 域 里 的 自 由裁 量权 ， 一 个 涉及 刑 事 司 法 是
法公正 的 重要 问题 ， 个 问 题 的研 究 ， 建公 正 的刑 事 司 法制 度 ， 这 构 建
法官自由裁量权规制刍议——以量刑规范化改革为视角
由于是 不成 文法 ， 在刚 开始 阶段并 没有规定 具体 的原 规定在当时的情况下应该是正义、 公正 、 正确 、 公平和 则， 因此 ， 官就被 赋予 了很 大的 自由裁量 的权 力 ， 法 法 合理的。１ 【从定义中可以看 出， 法官 自由裁量权有两 官 的 自由裁量 权逐 渐显露 。 个方 面 的内涵 ， 是 对 于法 官 所 审 理 的具 体 案件 ， 一 他 不 论是在 大 陆法系 国家还 是在 英美法 系 国家 ， 对 可 以按 照 自己对 事实情 节的 理解做 出决定 ； 是这种 二 于法官 自由裁量 权 都 已经有 了相 当的重 视 。在 大 陆 决定不是没有任何界限的， 需要受到公平正义等的制 法 系 国家原有 的职权 主义 诉讼模 式 中 ， 法官 对于案 件
第 ４期
信 阳农 业高等 专科 学校 学报
２１ 年 １ ０ １ ２月
制定法律相违背； 同时法官在运用法律时所碰到的法 也 可 以为行 为人 的行 为 提供 预 测 的作 用 。刑 法 是 对 条竞合 ， 要求法官对于法律作 出自己的判断 ， 这属于 行 为人 自由的限制和 惩罚 ， 一种 最最严 厉 的惩罚 措 是
２ 法官 自由裁 量权规 制的必要性
２ ３ 法 官量刑 自由裁 量权也 是刑 罚个别 化和 实现 量 ． 法官 的量刑 自由裁 量 权是 法 官 刑 事 自由裁 量权 刑 合理 性的必 然要 求
的重要 组成 部分 ， 同时也是进 行量 刑规 范化改革 的重
刑法 的规定是 针对 一般 犯罪 而言 的， 种 犯罪 的 各 点 内容 。作 为量 刑 的主体 ， 官 自由裁量 权 的运 用对 特征相 同或者相似 的在刑法 中被归 结为一种 类型 的犯 法 于 当事人产 生 了极 其 重大 的影 响 。同样 的案 件 由 于 罪 ， 但是现 实中的犯罪又是多样化 的 ， 不存在 两种 完全
关于法官自由裁量权的规定有哪些
关于法官⾃由裁量权的规定有哪些随着社会的发展和法律的完善，⽣活中总会出现这样那样的问题，让我们不知所措并且⼗分烦恼。
那么到底该如何有效地解决问题，让我们没有后顾之忧。
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关于法官⾃由裁量权的规定有哪些所谓⾃由裁量权，是指法官在诉讼过程中，在正确认定事实和适⽤法律的基础上，基于案件的基本情况，根据公正、衡平的法律精神和法律原则，对案件事实或者法律适⽤问题酌情作出裁判，或者是在多种合法的法律解决⽅案之间进⾏合理选择。
法官⾃由裁量权并没有明⽂进⾏规定，⽐如《刑事诉讼法》第⼀百九⼗⼆条规定的“⼈民法院认为证⼈有必要出庭作证的”便是法官⾃由裁量权的体现。
⾃由裁量权的基本特征1、⾃由裁量权是法官在审判过程中的权⼒。
⾃由裁量权是⾏使审判权的⼀种权⼒，故在诉讼外的⼀切权利均不属审判权，也谈不上⾃由裁量权。
2、⾃由裁量权是法官处理案件的权⼒。
法官独⽴审判是⾏使⾃由裁量权的前提条件，⾃由裁量权的主体只能是承办案件的法官，包括独任法官、合议庭成员和参加决定案件审判结果的审判委员会委员。
3、⾃由裁量权是对当事⼈权利作出处分的权⼒。
⾃由裁量权是⼀种决定权，其处分的对象是当事⼈的实体权利或诉讼权利。
不包括为了保证诉讼活动正常进⾏，法官⾏使的诸如诉讼指挥权、诉讼处分权、释明权等与审判权相关的权能。
4、⾃由裁量权是在法律限定的范围内由法官根据⾃⼰的意志进⾏裁量的权⼒。
⾃由裁量权只能在法律对有关事项⽆明确规定或只规定了处理的原则、幅度或范围时⾏使。
法官⾏使⾃由裁量权是根据⾃⼰的法律意志进⾏的，⽽法官意志决定于正确的司法理念，即法官个⼈的法律意志要和国家的法律意志保持⼀致。
法官在处理具体案件时的个⼈意志要受到尊重，不能以领导意志、⾏政意志或其他个⼈的意志为转移。
以上就是店铺⼩编整理的关于“关于法官⾃由裁量权的规定有哪些”问题的内容了，希望对您有所帮助。
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试谈法官刑事自由裁量权及其规制【论文关键词】：法官自由裁量权; 刑事自由裁量权【论文摘要】：法官在刑事司法领域里的自由裁量权，是一个涉及刑事司法公正的重要问题，这个问题的研究,构建公正的刑事司法制度，建立法治社会，均具有重大的理论意义和实践意义。
这里阐述了法官刑事自由裁量权的基本含义，分析其存在的必要性及意义，列举了法官刑事自由裁量权在我国现实中出现的问题，提出合理限制法官刑事自由裁量权的几项建议。
随着依法治国的提出，法治社会的建设，我国的司法制度的改革，人们越来越关注法官自由裁量权的问题，对此问题的研究也越来越多。
研究法官的自由裁量权，主要是想解决法律的稳定性和个案公平等问题，想给法官的自由裁量权设定一个合理的界限避免其滥用。
法官的刑事自由裁量权因其涉及人们的人身生命权利，民主自由权利，对当事人的影响最大，更应得到有效关注。
一、刑事自由裁量权的涵义概念是认识事物的基础，刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一个方面, 要很好的理解刑事自由裁量权的含义就要先了解一下法官自由裁量权的概念。
国外法学理论界对法官自由裁量权的态度主要有两种：一是对法官自由裁量权持保守态度的形式主义法学派，它以理性主义为根基,认为立法者的理性有能力制定一个包罗万象、逻辑统一、完备无缺的法典,在司法上要求实现法官适用法律的机械化,排除法官的自由裁量权,正如一位法学家所总结,形式主义法学派"是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是无缺陷的,因此只要通过适当的逻辑分析,便能从现存的法律制度中得出正确的判决"。
[1]它这种观点主要是在反封建的斗争中产生的,它以绝对确定的法律及其适用来维护人们所享有的权利,其出发点是好的,但在现实中根本无法实现,因此至今其影响已不大。
二是对法官自由裁量权持激进观点的现实主义法学派。
美国现实主义法学派的代表人物霍姆斯认为，抽象的法律规则根本不能机械地用于裁决人们之间的纠纷,以三段论为手段从规则中进行演绎推理来判决是不现实的,为此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是逻辑而是经验"的著名论题,开了现实主义法律运动在美国的先河。
[2]霍姆斯对法官在法律判决中主观能动性发挥的重视,必将导致法官的自由裁量权常常会超越法律的约束而造法。
《牛津法学大词典》将法官自由裁量权的内涵界定为:"酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。
法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。
有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力"。
[3]这一概念一方面正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性的限制，即法官不是根据自己的好恶和意愿，对案件进行的任意性处理而是根据法律本身和审判活动所追求的价值目标，正义观念，司法理念等。
法官自自由裁量权在法学研究和司法实践中被运用得十分广泛,但其内涵之模糊和难以界定也是广为人知,至今对其内涵的界定也没有一个统一、权威的理论。
有的学者认为,"刑事自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时,在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下,对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的法定范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。
"也有的学者这样定义:"刑事自由裁量权主要指刑法授权审判人员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。
"从上述界定来看,实际上都是谈在现行刑法规定幅度内的量刑权。
有的学者干脆就只谈量刑的自由裁量权,认为"量刑的自由裁量权,是指法官在相对法定刑体制下,根据客观存在的犯罪事实,依照刑法的规定,在法定刑幅度内对犯罪分子自由裁量刑罚的权力。
"[4]其实对任何案件的裁决及其每一个过程都离不开自由裁量权。
法律是抽象的、原则的，而每一个案件却是具体的，彼此之间的情况又不相同。
因此我认为刑事自由裁量权的概念不应仅停留在量刑上。
上述关于自由裁量权的几种定义和观点可以看出，法官自由裁量权的内涵十分丰富复杂,从某一个角度对其进行分析和界定都难免有所偏颇,刑事裁量权也是如此。
我认为，刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其定义可为：法官在审判刑事案件过程中，在法律规范的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。
主要包括：①在证据收集上，法官对是否收集某一种证据，可以自行酌定；②在证据有何证明力上的判断上，由法官自由裁量；③有关定罪量刑的问题上，根据案件事实如何定性，以及在法定量刑幅度内如何确定刑罚，法官有权酌量；④诉讼过程中发生的某些问题。
[5]这个概念一方面强调法官行使自由裁量权是在法律规范之内，另一方面对自由裁量权行使规定不仅停留在量刑上，强调法官在审理案件各个阶段具有自由裁量权。
因此法官的刑事自由裁量权的内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。
量刑的裁量权只是其中的一个方面。
二、刑事自由裁量权存在的必然性及意义对法官自由裁量权现实存在性是得到共识的，因为从客观方面来说，首先，语言表达的局限性--歧义性和模糊性，法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。
其次，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。
从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除，在这里我们可以借助加纳莫尔理论中的"前理解"概念来理解，加纳莫尔认为任何解释前理解必然存在其中，是不可避免的。
前理解构成理解某个问题的前提基础，即解释者的法律知识及思想就构成理解解释问题的前提。
法官的刑事自由裁量权是法官自由裁量权的一部分，在刑事司法活动中,法官刑事自由裁量权的存在还有其特殊的原由：①刑事立法的局限性，刑事立法规定了犯罪的罪名和事实构成，但是社会不停的发展进步，立法无法穷尽所有的犯罪行为，因此我们如果想保护人们的利益权利，维护社会正义，需要法官行使刑事自由裁量权。
②刑法中的原则性的规定给刑事自由裁量权留下的空间。
对犯罪行为的规定有时要留下必要的空白，让法官去把握。
比如，关于罚罪的主管方面除了依靠犯罪的客观行为去体现以外，主要还是依靠法官的判断。
③刑法中的刑罚规定，由于刑法中对每种罪的处罚规定都是不同的刑种和刑期的组合，这种设计必然产生法官的量刑自由裁量权。
如果对法官的自由裁量权没有有效的制约或者运用不当,就会给人以法无定律的印象,损害法律的严肃性和权威。
它使个别职业道德素养差的司法人员有机可乘,滥用自由裁量权,徇私舞弊,肆意地枉法裁判,导致违法办案和司法腐败现象。
因此我们要充分认识到法官刑事自由裁量权运用中可能产生的弊端，对其行使进行规制和监督。
这也是我们讨论此问题的意义所在。
三、我国刑事自由裁量权的现状及问题根据有关调查表明，现在我国存在法官有时有自由裁量权而不行使，有时没有自由裁量权而肆意行使的情况，追其原因仍在于我国法官自由裁量权制度立法规定和监督制约制度不完善。
在实践中具体体现在：①法官自由裁量权的随意性较大：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
②法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。
在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
③审判委员会分割了部分自由裁量权：审判委会作为法院最高层次的审判组织，集体行使审判权。
但其存在这"判而不审"的弊端。
其自由裁量权的作用很难真正发挥作用，得到个案公平。
种种现象说明，我国司法体制中存在着法院不独立、导致法官也无法独立、法官素质不高，不敢承担责任，不适用自由裁量权等等问题，在刑事案件的审理中具体体现在：①法官有罪推定的倾向：在实践中，由于刑事案件的证明标准由法官自行认定，在证据运用中倾向于证明被告有罪，并主动放弃中立地位，在厅外收集，可以证明被告有罪的证据，虽然刑事诉讼法中第12条明文规定"未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪"诉讼原则。
②证据运用中的证据罗列现象：证据应该形成对案件事实具有相关证明力的证据链，它们不可能独立发挥作用。
③改变指控罪名的自由裁量权较大：法官在改变指控罪名时不应具有较大的自由裁量权，其实改变罪名可以说法官是从有罪推定的角度出发思考的。
这个问题涉及了罪名的确定是否属于法官的自由裁量权中的问题。
现在实践和理论界中都存在不同的认识。
④量刑的任意性较大：可以说在刑事审判中，法官的自由裁量权最大，刑法分则规定的量刑幅度较大，虽然对一些犯罪行为根据不同情节又相应规定了不同量刑档次，但是好时存在问题，比如说，故意杀人罪的最低量刑档次为3年以上10年以下，这个幅度明显给了法官很大的自由裁量权。
而且量刑情节中又有许多法定减轻、从轻、加重情节还有些酌定情节。
[6]还有就是：程序违法现象不同程度存在、对刑法及其司法解释的规定理解不一、同罪不同罚。
四、法官刑事自由裁量权的规制"适度限制法官的量刑自由裁量权,已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一"。
[7]任何权力得不到制约都会导致滥用，尤其是作为人民利益的最后一道防线，对其的制约更应该得到重视。
①完善我国的刑事立法和刑事司法解释：立法是司法的基础和前提，刑事立法尤其是刑罚立法的不完善，刑事司法解释的相对滞后及立法技术落后，是法官拥有过大的量刑自由裁量权并导致其可能不合理使用该权力的基础性或根本性原因，是影响刑事量刑自由裁量权合理行使的前位条件。
因此我们应该首先从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。
其次针对量刑幅度过宽，法官量刑自由裁量权过大的问题，应该制定相关的量刑基准或量刑指南，尽量使法官的刑事自由裁量权可以在一个相对精确的范围内行使。
由于犯罪的个别化和特殊性，这样可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。
②我国法院判决书的写作较以前已有很大的改善，但总体上说仍然不够，法官是中立的司法裁判人员，法官应当就自己的判决作出令人信服的说明。