浅析法律原则适用的正当性

浅析法律原则适用的正当性

赵炜卓

摘要：本文从泸州遗赠案切入，以法律原则与法律规则的特性区别，引出为规则创设例外时的正当性追问，主要涉及法律原则对抗形式原则的正当性问题，以及适用原则时的道德识别问题，最后借泸州遗赠案对阿列克西的“冲突法则”作一简要分析。

关键词：法律原则；道德；正当性

2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的“第三者”张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。10月11日上午，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则“民事活动应当尊重社会公德”为据驳回了原告的诉讼请求。

泸州遗赠案之所以引发热议，并不是因为遗赠双方身份的特殊，而是法官为现行《继承法》规则创设例外并径行适用民法原则的裁判方法是否超越了现有的法秩序范围，并且该适用方法将对法的形式性及安定性造成怎样的冲击。本文将以法律原则的适用为中心展开分析。

一法律原则与法律规则的关系

泸州遗赠案中跳过规则适用原则引起破坏法的安定性的质疑，为了解答这个疑问，并为原则适用找寻法秩序下的位置，我们必须先从法律原则与法律规则特性的区别分析，进而阐释二者的效力位阶。1

当将法律原则与法律规则进行对比，原则的显著特性就凸显了：其本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却没有。

德国法学家阿列克西认为，原则与规则的差异还在于它们的初始性特征不同。在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则而支持例外，因为有竞争性的原则支持例外的成立。在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权1林来梵,张卓明.论法律原则的司法适用―从规范性法学方法论角度的一个分析.中国法学，2006（2）

力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。

法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，并基于原则的特性，法律原则在法规范体系里所起的作用主要有：当规则语义模糊或者缺位时，为了贯彻立法精神，依法律原则来解释规则，使得规则不会被任意解释；当规则过于刚性，直接适用可能导致极端不正义时，原则可能被用于为规则创设例外，以维持个案正义。

既然法律原则也可被视为法规范的一种，那么按照多数学者的意见，法律原则当然可以被适用。其中一些学者提出了适用法律原则的规则与条件，一些国外法学家提出了适用原则的规范方法论。

其中舒国滢先生提出了适用法律原则的三个规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”；“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”；“若无更强理由，不适用法律原则。”2如果单从这三个规则出发，而暂不考虑原则适用的规范方法，泸州遗赠案的裁判仍不符合上述三个规则的要求，因为在判决书中对更强理由（其中一点：为何公序良俗原则可以强过“由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则”）未有涉及。德国法学家提出的原则衡量规范方法论将在下文分析泸州遗赠案时一并分析。

二法律原则被适用的正当性

讨论法律原则被适用的正当性，并不是讨论法律原则是否属于法律规范的范畴，因为一旦否定其属于正式的法律规范，那么也就没有继续讨论的必要。此处主要讨论哪些形式的法律原则可以被适用，以及怎样尽可能少地破坏法的形式性。

既然肯定法律原则的可适用性，那么表明部分法律原则确实具有适用的可能，而不论其相对较低的明细性。那么我们需要对法律原则做一分类。

德国学者拉伦兹把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，并已是法律本身”；3舒国滢先生也指出，法律原则的存在形式多种多样，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未被形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或者思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成

2舒国滢.法律原则适用的困境―方法论视角的四个追问.苏州大学学报，2005（1）

3拉伦兹.《法学方法论》，陈爱娥译.台湾五南图书出版公司，1996

文法或制定法的明文规定；有些法律原则被成文法或制定法所规定，但尚未体现为人们的普遍实践行为等等。

法律原则的存在形态多种多样，大致可以分为：实定的法律原则与非实定的法律原则。前者意指被法律（包括制定法与判例法）明确规定下来的法律原则；后者则没有被实在法明文规定，仍处在自我存在的状态，因此又被称之为“自存的法律原则”。

泸州遗赠案中，法官正是运用了实定的民法原则作出裁判，多数学者认为实定的法律原则，已为法律所明文规定，属于正式法源，无疑具有法律效力；诚然实定的法律原则具有法的正式效力，但是这与该种原则都可以被直接适用并不存在必然的联系，因为一项原则有效力，可能只是立法时的指导效力或解释规则时的参照效力，而非全是适用的效力。之所以要对实定的法律原则作如此区分，因为原则的特性以及其与道德、政策的联系，使得一些法律原则几乎与道德原则或政策性原则无异，这样的原则缺乏法应有的推演性，如果不加限制地适用这些原则，势必对现有法秩序造成不利冲击。例如民法上的公序良俗原则，这样的法律原则无异于道德原则，如果直接适用，势必要面临这样的问题：裁判者据以判决的法律原则是基于社会道德还是裁判者个人的道德观。4

对此，德沃金提出了一个“基于政治道德并能融通既有法制”的识别标准，即被适用的法律原则，必须立论于一种客观的政治道德而非裁判者个人的道德观，并能与既有法制保持一致，亦即能够与法律体系融会贯通，并解释得通以往有关此类案子的一切判例。5从这个层面讲，适用某些原则尤其像公序良俗原则，首先要解决的的是界定社会道德与个人道德，其实质就是解决法与道德的关系，及何种范围内的道德可以被法律原则所保护。如果不能解决，那么借规则违反原则（实质无异于道德原则）之名，可以轻而易举得越过规则而直达原则。因此如果要适用某些非自古而来的普通法原则或自然法原则之外的原则，就必须将其做一定的具体化处理，比如将公序良俗展开，我国现行民法到底保护哪些社会公德，而非一概而论，亦或将其细化为多项原则，如“任何人不得因其过错而获得利益原则”。如此才可能使得裁判者的个人道德与社会道德相分离，限制法官裁量的空间，进而保证法律的客观性。

4葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究.法学研究，2002（6）

5梁迎修.法律原则的适用—基于方法论视角的分析. 华中师范大学学报(人文社会科学版)，2007（11）