2007年武汉大学420中国法律思想史及外国法制史考研真题及详解【圣才出品】

2007年武汉大学420中国法律思想史及外国法制史考研真题及详解
【法律史专业卷】
一、名词解释
1．三藏经
答：三藏经即《大藏经》，是汇集佛教一切经典成为一部全书的总称。

古时也叫作“一切经”，又略称“藏经”。

三藏经的内容主要是由经、律、论三部分组成，故而称为“三藏经”，分别称为经藏、律藏和论藏。

经是佛为指导弟子修行所说的理论；律是佛为他的信徒制定的日常生活所应遵守的规则；论是佛弟子们为阐明经的理论的著述。

“藏”有容纳收藏的意义。

2．教法学
答：教学法，阿拉伯文为“斐格海”，原意为“理解”、“参悟”，是研究伊斯兰法的学问。

它通过对《古兰经》和圣训的研究，发现体现于其中的教法原则和精神，解释其基本含义，从而推导出新的法律规则。

教学法经常被法学家用来创制法律的方法主要是“公议”、“类比”。

教法学在伊斯兰法的发展中占有重要地位。

由于《古兰经》和圣训都不能更改，通过法学家的研究、解释来创制法律就尤其必要。

正是“公议”、“类比”等创制法律手段的广泛的运用，伊斯兰法的规则才不断丰富，体系不断完善，从而符合了阿拉伯社会发展的需要。

3．特许状
答：特许状是指由国王或国家授予某人或某公司实施一定行为的权力，或享受不能通过其他方法获准的特权而签发的一种书面文件。

特许状中规定了某人或某公司享有的权利或特权，必须履行的义务及行使这些权利和义务的地区范围。

除此之外，特许状还授予公司在其经营范围内享有独占权。

4．《法兰西共和国宪法》（1958年）
答：1958年国民议会通过授予政府修改宪法全权法案经国民投票表决批准的新宪法公布生效实施，即《法兰西共和国宪法》，史称“法兰西第五共和国宪法”，又称“l958年宪法”或“戴高乐宪法”，它是法国的现行宪法。

1958年完法由序言及15章92条组成。

宪法序言十分简单，重申确认1789年《人权宣言》和1946年宪法序言所规定的各项人权和国家主权原则。

正文就主权、总统、议会、议会与政府的关系、国际条约和协定、宪法委员会、司法机关、高级法院、经济和社会委员会、地方单位、共同体、联合协定、修改、过渡规定等作了规定。

5．克己复礼
答：“克己复礼”就是说要努力使自己的言行符合“礼”的要求，做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿言。

”孔子宣扬“仁”“爱人”的目的就在于“复礼”。

“复礼”是孔子的政治纲领。

但是孔子所要恢复之“礼”已不完全是“周礼”，而是经过改造后的新礼。

他对周礼至少有两方面的修正：一是主张对人民“导之以德，齐之以礼”，反对过去一味的“折民惟刑”；二是修正了“周礼”的“亲亲”原则，在“君子笃于亲”的前提下，要求“举贤才”。

6．无为而治
答：道家主张“道法自然”，而“自然”的天道是“无为”的，将这种天道应用于法律领域，便产生了“无为而治”的理论。

“无为”并非是指“没有行动”，而是指“避免反自然的行动”，即避免拂逆事务之天性，凡不合适的事不强而行之，势必失败的事情不勉强去做，而应该委婉以导之或因势而成之。

二、简答题
1．简述英国法中遵循先例原则的含义。

答：“遵循先例”是普通法最重要的一项原则。

“遵循先例”的含义，即“以相似的方法处理相似的案件，遵循既定的法律规则与实践”。

换句话说，遵循先例原则是指一个法院先前的判决对以后相应法院在处理类似案件时具有拘束力。

在现代英国普通法的实际操作中，这项原则相当复杂，在不同级别的法院中具有不同的意义。

一般来说，它具有如下几个要点：
（1）欧洲法院在解释欧盟法时所作的判决对所有英国法院具有拘束力；
（2）上议院的判决对所有英国法院有拘束力；
（3）上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力；
（4）高级法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力；
（5）所有下级法院均受上述高级法院判决的约束。

这里需要说明的是，一个有拘束力的判决并非每个组成部分都可作为先例加以引用。

事实上，只有判决的核心部分“判决理由”才对今后的法院有拘束力，至于“附带意见”则仅有说服力而无拘束力。

2．简述德国现代司法体制。

答：根据《基本法》第九十二条的规定，为与日益庞大的法律体系相适应，德国建立了颇具特色的司法体制，以保障法律的实施。

为了保障国民的诉讼权利，通过制定相应法律，联邦德国先后设立了联邦宪法法院、联邦普通法院、联邦社会法院、联邦劳动法院、联邦财政法院、联邦行政法院，以及其他特别法院。

同时，各州设立相应的法院，与联邦法院一起，构成了完整的国家司法体制。

（1）德国现代司法体制的内容
①宪法法院分联邦宪法法院和州宪法法院两种，相互之间没有隶属关系，独立行使职权。

宪法法院的基本职能有两项：一是对公民实现法律保障并对国家机关的各项活动进行宪法监督；二是解决联邦机关之间、联邦与州之间在职权及权利义务问题上发生的争执，保证国家体制的正常运转。

②普通法院是整个国家司法系统中规模最大的一个分支，其特点是各州地方法院组成一个有机整体，具有隶属关系。

联邦最高法院对普通民事、刑事案件享有终审管辖权。

普通法院分为联邦法院、州高等法院、州中等法院和区法院四级。

实行一审终审制，但高一级法院可以就法律问题和程序问题，应当事人申请进行复审。

③劳动法院负责审理劳资纠纷案件，实行三审终审制。

④德国的行政法院分为两类，一类是普通行政法院，一类是专门行政法院。

后者包括社
会法院和财政法院。

（2）德国现代司法体制的特点
①联邦法院和州法院属于一个系统；
②行政审判权分属各专门法院；
③司法审级多样化。

3．简述日本封建法的基本特点。

答：日本封建法有以下基本特点：
（1）日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响，被公认的三大主要渊源，即《大宝律令》、《御成败式目》、《公事方御定书》，更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。

因此，大部分日本法学家莫不公认日本封建法是中华法系的组成部分。

（2）在日本封建法的各个发展阶段，习惯法始终占据一定的地位。

（3）日本封建法诸法合体、民刑不分，而且公法较私法发达。

公法中尤以刑法最为突出，而私法，诸如婚姻、家庭、继承、债权等方面的法律规范，则较弱。

（4）日本整个封建时期的法律在内容上都体现了公开的不平等、确立封建土地制度、维护家族利益、刑罚残酷、男尊女卑等特点，同时，日本封建法律的内容还具有阶段性的特点，即前一时期主要维护天皇为首的王室特权，后一时期则主要维护以将军为首的武士集团利
4．简述“以刑去刑”的思想。

答：“以刑去刑”即用刑罚遏止刑罚，意指从重量刑，使百姓畏惧而不敢犯法，以达到不用刑的效果。

出处《商君书·靳令》：“行罚，重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。

”在中国法律思想史上，商鞅是第一个系统提出“禁奸止过，莫若重刑”的重刑论思想家。

他的重刑理论，建立在性恶论的基础上，以达到“以刑去刑”的目的。

商鞅的“以刑去刑”是针对仁君“以德去刑”的观点而提出的。

主要包括刑主赏辅、不赏善、轻罪重刑等内容。

商鞅“以刑去刑”的重刑理论有特定的含义：一方面刑与赏相对，应该“刑多而赏少”和“先刑而后赏”。

理由是“重刑轻赏，则上爱民，民死上；重赏轻刑，则上不爱民，民不死上。

”因此，刑罚的比例应当大大超过赏赐，最好是“刑九赏一。

”另一方面要轻刑重罚。

因为“行刑，重其重者，轻其轻者；轻者不止则重者无从止矣”，所以“重重而轻轻，则刑至而事生，国削。

”唯一有效的办法，就是“行刑，重其轻者，轻者不业，则重者无从业矣。

”如此就可以“以刑去刑，刑去事成。

”商鞅这种“以刑去刑”的观点，是和儒家的“以德去刑”针锋相对的。

他认为如果像儒家那样主张轻刑和实行“德治”，势必助长奸邪，而“以刑去刑”，只有轻罪重罚才能使“民莫敢为非”，“一国皆善”。

这一理论是商鞅主张严刑峻法的重要依据。

它建立在片面夸刑作用的基础上，“以杀去杀，虽杀可也；以战去战，虽战可也；以刑去刑，虽重可也。

”后来秦国灭亡的事实证明，这一理论正是导致法家思想走入歧途的致命弱点。

5．简述阴阳家“德刑时令”说。

答：“德刑时令”说是封建正统法律思想神权观的体现。

封建正统法律思想认为“天人合一”，人间的赏罚应与“天意”相符。

在春夏万物生长之际，应从事教化奖赏；秋冬万物。