商法思考题

1.实质意义的商法与形式意义上的商法

形式意义上的商法是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度。

实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。其概念的理论着眼点为商事法律规范的性质、规范的作用、规范的构成、规范实施的方式等在理念上的有机统一。

2.主观主义商法立法体例与客观主义商法立法体例。

法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。

3.商法的概念与特征

概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

特征：1.商法调整行为的营利性特性

2.商法调整对象的特定性

3.商法规范较强的技术性和易变性

4.商法的公法性

5.商法的国际性

4.商事法律关系与民事法律关系的区别：

（1）民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、其他组织之间以及公民，法人、其他组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。

（2）民事关系不仅包括财产关系。而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。

（3）民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。

（4）民事关系重点强调的是主题的平等权利，商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。

5 商法的原则

商主体严格法定原则

公平交易原则

交易简便，迅捷原则

鼓励原则

交易明确、安全原则

第二章商主体

1.商主体的概念的特征

在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，独立享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。

在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，独立享受权利的承担义务的企业。

特征：（1）从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具

（2）商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体

（3）商主体是商事关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务

2 商法人的概念和特征

商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

商法人的法律特征：

1.具有独立的人格2 具有独立的财产的财产权

3 具有统一的组织机构

4 有限责任主体

3 商合伙的概念和特征

商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

特征：（1）商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建

（2）商合伙设立的基础是合伙合同

（3）商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产

（4）商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；

（5）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。

4 合伙企业的概念和特征

概念：合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

特征：1.非法人，不具有独立的权利能力和行为能力

2.包括：普通合伙企业和有限合伙企业

3.合伙人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织，既可以成为普通合伙人，也可以成

为有限合伙人。

5商个人的概念的特征

它是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利的义务的个体

6个人独资企业的概念和特征

…..是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体

特征：（1）…..的出资人是一个自然人（2）…..财产归投资人个人所有（3）投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任

（4）个人独资企业不具有法人资格，属于自然人企业范畴

7 代理商、居间商、行纪商的概念和特征

代理商：一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易

特点：1.代理商的行为方式是促成交易或缔结交易

2.代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动

3.代理商是一种独立的商事经营者，这种独立性表现在其自由决定自己活动和自由支配自己时间，有自己的经营场所、自己承担经营费用

居间商：P47

行纪商: P48

8.经理权与代办权的区别

（1）经理权的权限范围比代办权广泛

（2）只有商主体才可以聘用经理人，授予其经理权，小商人不可以聘用经理人，不可以授予经理权；但小商人可以聘用代办人，可以授予代办权

（3）经理权必须由商主体亲自授予；代办权不需要由商主体亲自授予，商主体的代理人也可以授予代办权

（4）经理权必须通过明示来授予；代办权可以通过默示来授予

商行为

1.商行为的概念与特征

商行为是指营业行为与投资行为，其实施主体主要为商主体，还包括一般民事主体

特征：商行为是以营利为目的的法律行为

商行为是经营性行为

商行为一般是商主体所从事的行为

商行为是体现商事交易特点的行为

2商事代理和民事代理的区别

商事代理只能来源于被代理人的委托

商事代理的代理必须是依法成立的代理商

商事代理均属于有偿

商事代理不以“显名”为必要条件

商号

1.商法的概念和特征

商号：又称商事名称、商业名称，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中，用以署名或其代理人与他人进行商事交往时使用的名称。

特征：（1）商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担着，不等于承

担权利、义务的行为人

（2）商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体互相区别的重要外在标志（3）商号是商主体的商事名称

第七章公司与公司法概述

1 有限责任公司的概念与特征P111

概念：是指由50个以下股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责

任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人

特征：股东人数的限制性

股东责任的有限性

股东出资的非股份性

公司资本的封闭性