预约合同继续履行探讨

从模糊到清晰：预约合同继续

履行问题探析

作者简介：

肖锭，男，1985年生，法律硕士，毕业于湖南大学法

学院，现任湖南省新化县人民法院助理审判员，2012年撰

写的论文《司法公正的理性回归：给自由裁量一片天地─

─兼论同案同判的应然与实然》获中国审判理论研究会

2012年年会一等奖；2013年撰写的论文《司法确认制度虚

置背后的法经济学分析──以对中部某市法院的调查为分

析对象》获第八届中国法学青年论坛征文一等奖；2013年

撰写的论文《非举证责任方证明妨碍问题的类型化思考─

─以非刑事司法赔偿案件为研究对象》获中国审判理论研

究会国家赔偿理论专业委员会第二届年会一等奖。

从模糊到清晰：预约合同继续履行问题探

析

【论文提要】《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律

问题的解释》第2条明确创设了关于预约合同的适用规则，

但该条规定在预约性质、效力和违约责任方面规定模糊，

需要对预约合同制度有更加清晰的梳理。从目前司法实践

案例来看，预约合同主要问题集中在预约合同的内容确定

性存争议、预约合同的法律约束力认识不一和预约合同违

约责任适用混乱三个方面。通过对国内外各种学说理论的

梳理与辨析，预约合同属于独立契约，在内容上具备本约

的必要性主要条款，不同于无约束力的意向书和具有完全

约束力的本约，具有应当缔约的法律效力，如果当事人违

反预约合同可以适用继续履行。继续履行的内容是本约缔

结而非本约履行，对于预约中本约非必要条款意思表示可

以通过法律拟制的方式加以弥补，同时继续履行也必须符

合《合同法》110条关于继续履行的限制规定。（全文约8000余字）

以下正文：

引言

2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买

卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖

合同解释》）第2条明确创设了关于预约合同的适用规则，然而该条规定过于简单与模糊，对如何界定预约合同、违

反预约合同应如何承担法律责任,无论是理论界还是实务界

观点并不统一，尤其在预约合同能否适用继续履行等法律

问题上分歧较大，以致出现了“同案不同判”现象。基于此，笔者从司法实务中商品房预售案例出发，结合现有学说，从预约合同的认定、效力分析及继续履行具体执行问

题进行了逐步分析，认为预约合同可以适用继续履行，并

对继续履行内容与方法进行了考量，以期对预约合同司法

实务问题的解决有所帮助。

一、问题提出：从三则商品房预售案件出发引发的思

考

案例一刘某于2004年9月10日与某开发商签订了

商品房认购书，认购其开发建设的楼盘中的一套商品房。

刘某向开发商交纳了订金93000元。而后，开发商既未按

认购书约定的方式和期限通知刘某签订正式的商品房买卖

合同，也未通知刘某办理房屋交付手续。在商品房交付使

用前期，刘某才获知订购的房屋已被另卖他人。刘某提起

诉讼，要求开发商向刘某返还购房款并支付利息及赔偿金。就商品房认购书的性质，法院审理中有两种观点：第一种

观点认为本案中商品房认购书属于预约合同；第二种观点

认为本案中商品房认购书就是房屋买卖合同。

案例二2009年7月，孙某与某房地产公司签订房屋

认购协议书，约定孙某认购该公司销售的楼房。根据合同

约定，孙某向该公司支付了定金 2 万元和30%的购房款，后房地产公司就涉案房屋与案外人签订了房屋买卖合同，但未办理过户登记。孙某诉至法院，要求与房地产公

司继续履行认购协议。本案审理中有两种观点：第一种观

点认为，应判决双方继续履行认购协议；第二种观点认为，法院应判决驳回其诉讼请求。

案例三2010年4月，甲开发公司在某市西部开发区

内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同。在合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预

售方甲正在兴建的商品房所在地行政管理权限划归郊区，

原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降

低售价或要求解除合同的，而开发商要求继续履行。本案

争议焦点在于：因地方政府改变规划设计导致合同继续履

行显失公平，认购方能否以情势变更为由主张变更或解除

该合同。

以上三个案件反映了预约合同在司法实践中的种种争议，涉及如何认定预约合同、预约合同能否适用继续履行、继续履行适用范围等问题。由于预约理论分歧较多，预约

合同法律适用较为混乱，有必要对预约合同相关问题进行

一次全面的梳理与探析。

二、界定与识别: 破解预约合同内容确定性困境

（一）立法解读：预约合同法律性质之法条辨析

审判实践中，预约与本约的关系常常被混淆，对于预

约的法律性质主要有三种观点：第一，前契约说。该说认为，预约只是合同订立前的前契约阶段，如果当事人违反

诚实信用原则，拒绝订立本约，则应当承担先合同义务，

即缔约过失责任；第二，独立契约说。该说认为预约为独

立的合同，当事人之间达成了权利义务的合意，如果违反

预约就应当承担合同违约责任。第三，竞合说。其预约既

是独立的合同，同时也是缔约的准备阶段，认为预约的违

反构成违约责任与缔约过失责任的竞合。而《买卖合同解释》第2条采纳了独立契约说，预约合同的独立性获得了

立法层面的肯定，从该条不难推出预约合同具有如下法律

特征：1、独立性，该条文首次在法律上承认了预约合同是

独立于本约的合同，其并非本约合同的从合同。2、合意性，预约是当事人为在将来一定期限内订立买卖合同而达成的

合意，只要符合合同成立和生效的要件，当事人就应当受

到该合意的约束。3、约束性，合同双方受预约合意约束，

如果一方当事人不履行订立合同的义务就构成违约，应当

承担相应的违约责任。4、期限性，预约合同的标的是在将

来一定期限内签订本约。

（二）法理解构：预约合同生存空间之理论探源