张明楷刑法学笔记

张明楷刑法学笔记

绪论

一、刑法学与刑事法学

最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。

广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。

狭义的刑法学，仅指刑法解释学。

19世纪以前的刑法学是指刑事法学。

一、刑法解释学与刑法哲学的关系

刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。”

三、学派之争与学术发展

（一）旧派与新派的产生

一）旧派分为前期旧派和后期旧派

前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有：

1、干涉性

2、恣意性

3、身份性

4、残酷性

上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。

代表人物及其主要观点：

1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。

2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准

费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。

3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时，

4、刑罚之恶超过罪行之恶时

边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。

3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。

概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。

后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的

二）新派

新派产生的原因：

1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是，从而在新的犯罪现常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑．

象面前无能为力。

2、犯罪学的发达。龙勃罗梭—犯罪人类学创立者—天生犯罪人理论

菲利----引入了社会的物理的原因

加罗法洛----人的危险性是犯罪的中心要素

新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。

（二）旧派与新派的对立

1、犯罪原因：旧派—意志论，新派---决定论

2、犯罪观与刑法观的对立源于国家观与世界观的对立：旧派---个人主义、自由主义，新派---社会本位

3、犯罪论领域的对立；旧派---客观主义，新派---主观主义

4、构成要件领域：难以使用公认的概念来表述旧派与新派的对立

5、违法性领域，旧派与新派基本上不存在对立

6、在责任领域：旧派---道义责任论，新派—社会责任论

7、刑罚论：旧派---报应刑，新派---目的刑

作者观点：旧派与新派的初始对立实际上是属于刑法学与犯罪学的区别。

（三）当代刑法理论的对立

就犯罪论而言，新派已经退出了历史舞台，当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，即结果无价值与行为无价值论之间的对立。

第一章刑法概说

第一节刑法的概念、渊源与分类

一、刑法的概念

刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和

二、刑法的渊源

（一）刑法典。即国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。我国现行刑法是1997年《中华人民共和国刑法》

（二）单行刑法。是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或刑法的某一事项的法律。现行有效的单行刑法是1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》

（三）附属刑法，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。我国目前没有附属刑法。

二、刑法的分类

（一）形式分类

1、广义刑法与狭义刑法

广义刑法是指关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法是指刑法典

2、普通刑法与特别刑法（主刑法与辅刑法）

普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典即是普通刑法。特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法。一般来说，单行刑法和附属刑法即为特别刑法。港澳台地区的刑法，可谓中国的特别刑法。

3、形式刑法与实质刑法（纯粹刑法与不纯粹刑法）

形式刑法是从外形上或者名称上便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是；实质刑法是指外形或名称上不属于刑法，但其内容规定了犯罪与刑罚的法律或条款，附属刑法即是。

固有刑法与行政刑法、4．

一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其法律后果的刑法，是固有刑法（刑事刑法）。