罪刑法定观点汇总

罪刑法定

目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。

一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？

肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。

否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。

相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。

我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。

二、刑法第3条条文设计的合理性问题：

依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或

基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用

文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。

因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。

刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。

从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性

要素称为某种内容或要素体系的基础。

如果从上述常识角度来解读第３条，那么将此条之前半句理解为非属于罪刑法定内容的表述，（张明楷刑法学P53：在本书看来……而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。易言之，第三条前段旨在突出刑法的法益保护技能，后段则旨在突出刑法的人权保障机能。）就是显然的误读。

第３条虽然为刑法典的一个独立条文，但就语言学视角看，还是一句话，由两个半句组成，中间用分号分隔；在一个完整的语句表述里，前半句的表述与后半句的表述完全不同，至少在汉语的习惯性表达中，是极其罕见的，如果没有特别的理由予以说明，那么就是结构性错误。

我认为，对于我国刑法第三条条文设计的合理性问题，上文所言未必全部正确，但至少该条文确实欠妥。罪刑法定的目的应该仅仅是作为法条后半段出现的“法律没有明文规定的为犯罪行为的，不得定罪处刑”（“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”），但如陈兴良老师所说的“……显然，‘只要’与‘只有’是完全不同的。因此，我国《刑法》第3条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述‘法无明文规定不为罪’这一罪刑法定原则的基本涵义，体现的是对刑罚权的限制，防止刑罚权滥用的人权保障理念。”也不尽然全部正确。毕竟该条文的前半段重点并非单独的“依照”二字，即并非强调应该入罪与否，而关键在于是否应在罪刑法定原则中加入“应该”。我认为，是不要加入的。因为哪怕在生活中，每一句话都有其背后所要表达的

含义和其所代表的理念，因此“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”这句话显然不是平白无故加入我国罪刑法定原则中的。我认为，其根本目的依旧是有罪必罚——更强调入罪。

1、积极的罪刑法定与消极的罪刑法定：

罪刑法定主义的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我们往往把这一含义中的前半句称为犯罪的法定性，后半句则称为刑罚的法定性。因此，罪刑法定主义是指犯罪的法定性与刑罚的法定性之统一。“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。在狭义上，罪刑法定主义都是指“法无明文规定不为罪”。但“法无明文规定不处罚”是对于“法无明文规定不为罪”的必要补充。因为在某些情况下，即使刑法明文将某一行为规定为犯罪，但这一规定是在行为发生以后，对此，同样不能对该行为加以处罚。不仅如此，而且在法律加重既有犯罪的法定刑的情况下，只有根据“法无明文规定不处罚”的原则，才能禁止加重的刑法溯及既往。对于以上两者之间的关系，德国学者罗克辛曾经指出: “没有法律就没有犯罪”这个原理通过“没有法律就没有刑罚”( 法无明文规定不处罚) 这个公式得到补充。在这里指的是: 不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定。因此，只有结合以上两个方面，才能完整地理解罪刑法定主义。当然，不可否定的是，“法无明文规定不为罪”是罪刑法定主义的基本含义。从世界各国刑法关于罪刑法定原则的立法规定来看，尽管具

体表述有所不同，但基本上都是采用“法无明文规定不为罪”这样一种反向的句式来规定罪刑法定原则。然而，我国刑法对罪刑法定原则的规定则采取了一种极为特殊的表达句式。我国刑法第三条规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国学者正是根据这一规定，得出了罪刑法定原则可以分为消极的罪刑法定与积极的罪刑法定的命题。

“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,称之为积极的罪刑法定原则,以从积极方面要求正确运用刑罚权,惩罚犯罪,保护人民。其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,称之为消极的罪刑法定原则,以从消极方面限制刑罚权的适用,防止国家滥用刑罚权,侵犯人权。

积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会。因此，积极的罪刑法定原则是倾向于扩张刑罚权的，它与倾向于限制刑罚权的消极的罪刑法定原则是对应的。

2、积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之间的关系：

何秉松教授对此作了以下阐述：“正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的; 而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的，二者是密切联系，不可分割的。”而曲新久教授则认为，积极的罪刑法定原则与消极的法定原则并非积极的罪刑法定是第一位而消极的罪刑法定是第二位的; 恰恰相反，在