论贪污罪的构成(一)

论贪污罪的构成(一)内容摘要贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。

贪污罪由于其立法的特殊性，因此，它的犯罪主体为特殊主体，既国家工作人员和受委托管，经营国有财产的人员，这一点在本文下面章节将有论述。

贪污罪在我国社会主义市场经济改革中，由于其不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，财坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。

所以它造成的巨大的，在这里我针对贪污罪的构成，作一下论证，以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。

贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。

一、贪污罪的构成要件包括1．贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁义务。

2．贪污罪的客观表现方面表现为利用职务之便，侵吞、盗取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的行为。

具体手段分为（1）侵吞方式、（2）窃取方式、（3）骗取方式、（4）利用计算机方式（5）其它方式。

3．贪污罪的主体是特殊主体──国家工作人员。

4．贪污罪的主观方面。

二、认定贪污罪应注意的问题包括：1．区分罪与非最的界限：贪污罪的立案金额一般为5000元。

2．区分此罪与彼罪问题：与侵占罪的界限；与挪用公款罪的界限；与盗窃罪的界限等问题。

3．既遂与未遂的界限区分一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。

贪污罪由于其立法的特殊性，因此，它的犯罪主体为特殊主体，既国家工作人员和受委托管，经营国有财产的人员，这一点在本文下面章节将有论述。

贪污罪在我国社会主义市场经济改革中，由于其不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，财坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。

所以它造成的巨大的，在这里我针对贪污罪的构成，作一下论证，以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。

一、贪污罪的构成要件（一）贪污罪的客体贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁性和不可收买性。

本罪的对象为公共财物。

所谓“公共财物”，刑法第91条有明确的立法解释“国有财产”，劳动群众集体所有的财产，由于扶贪和其他公益事业的社会捐助或专项基金，在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或运输中的私人财产，以公共财产论。

也就是说，贪污罪只能是以公共财产为对象的才称之为贪污罪，如果犯罪的对象不是公共财产，不适用此罪。

从这种观点出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题，理论界曾经提出过各种不同主张：有的主张应按国有、集体的股份或出资比例认定；有的主张国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，其他企业按股份或出资比例认定；还有的主张，只要是含有公有资产成分的混合经济实体的财产，就应全额认定为公共财产。

不难看出，这些主张都是在坚持贪污罪的对象必须是公共财物这一前提下，为了解决一些新型犯罪行为的定性问题而进行的理论。

刑法第二百七十一条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，属贪污罪。

这是一种特别规定，这一规定所涉及的犯罪对象有可能是混合所有制经济实体的财产，甚至是一些较大规模的私营经济实体的财产，不属于刑法第九十一条规定的任何一项“公共财产”或者“以公共财产论”的财产，仍然应当按贪污罪处理。

（二）贪污罪的客观表现贪污罪的客观表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。

也就是说，除了上面我们所说的贪污罪的对象是公共财物外，贪污罪还必须是“利用职务之便”，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，这是贪污罪的客观表现，同时也是贪污罪的必要条件之一，所谓“利用职务之便”严格的讲应是利用国家赋予的公共权力—公共管理的便利。

既自己职务范围的权力和地位形成的主管，管理经手公共财物的便利条件。

具体手段有：①侵吞方式。

是指国家工作人员利用职务上的便利，将自己暂时合法管理，使用的公共财物非法占为已有或转归他人所有的形为，表现形式为：应上交而隐瞒不交，应支付而不支付，由取不入帐，擅自赠与他人或非法转卖等。

②窃取方式。

也即监守自盗。

是指国家工作人员利用职务上的便利，采取秘密窃取的方法，将自己或与他人共同合法管理，经手的公共财物非法据为已有的行为。

③骗取方式。

是指国家工作人员利用职务之便采取涂改单据，虚构事实等方法，骗取公共财物非法占为已有的行为。

④利用计算机方式。

是指国家公职人员利用计算机系统犯罪。

⑤其他方式。

如冒领公款存入银行吃息，银行工作人员偷支储户存款再吃利息，公务中接受礼物不交公，私分公款和公物等。

在这里，我们必须注意以下几个问题是：由于国家一般工作人员利用职物之便的窃取和非公务人员利用职务之便的窃取公共财物不同而形成的贪污罪与盗窃罪的区别，国家工作人员利用职务之便的骗取与非公务人员骗取“公共财物”的不同而形成的诈骗罪与贪污罪的区别，公务人员利用职务之便的侵占与非公务人员侵占“公共财物”的不同而形成的侵占罪与贪污罪的区别等问题。

但由以上几个问题我们不难看出，贪污罪的构成与其它罪名的本质区别在于贪污罪虽手段不同但有其特有的共性。

那就是我们上面所讲到的贪污罪恶必须是国家公务人员在“利用职务之便”过程中的犯罪。

如果一个人的犯罪不是国家公作人员“利用职务之便”进行的，我们就不能定性为贪污罪。

（三）贪污罪的主体贪污罪的主体是特殊主体。

即是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。

这说明在我国刑法中明确规定了只有具备特殊身份的人才具备触犯贪污罪的条件。

与上面两个要件的论证关系一样，说明只有符合特殊主体资格的人，才能构成贪污罪。

“符合特殊主体资格”是构成贪污罪的必要条件。

但在我国刑法第382条第3款又规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。

在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

”有学者认为国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。

这是因为主体资格是在普通主体资格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格。

没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。

普通主体资格与特殊主体资格是相对存在的。

任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪，同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由特殊事物的排他性所决定的。

这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。

然而在共同犯罪中却变得异常复杂了。

共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯罪的主体资格为前提的。

在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我认为任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。

无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。

既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。

行为人没有国家工作人员的身份资格，不可能构成单独的贪污罪，但并不能改变侵吞等客观行为特征的应有属性。

因此，也足可以构成与侵吞等行为特征相对应的其他犯罪。

共犯虽然有别于普通犯罪，但道理是一样的。

我比较赞同以上观点，否则就有混淆此罪与彼罪的界限之嫌。

（四）贪污罪主观方面贪污罪主观方面是故意，且只能是直接故意。

同时具有非法占有公共财物为目的。

间接故意或过失不构成贪污罪。

不具有非法占有公共财物为目的，也不能构成贪污罪，只能构成挪用公款罪或其它的罪名。

二、认定贪污罪应注意的问题（一）区分罪与非罪的界限根据高检1997年12月31日《关于检查机关直接受理立案侦察案件中若干数额的规定》第一条第1、2项，个人贪污数额在5000元以上的应予立案，个人贪污数额不满5000元，但情节较重的应予立案。

根据刑法383条第四项规定，情节较轻的，由所在单位或上级主管机关酌情给予行政处分。

由此可见，5000元是贪污罪的基本起点，不满5000元情节较重的也构成犯罪。

不满5000元如何掌握，一般认为是接近5000元。

（二）区分此罪与彼罪的界限1、区分贪污罪与侵占罪界限。

侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工，利用职务或者工作上的便利，侵占本公司或本企业的财物数额较大的行为。

贪污罪与侵占罪虽然有界限，但侵占罪的设立，在一定程度上缩小了贪污罪的构成范围。

因而，从刑法理论上界定贪污罪和侵占罪的关系，就成为当前司法实践中亟待解决的一个问题。

贪污罪与侵占罪有以下的界限。

(1)、主体不同。

贪污罪的主体的一个重要特征就是依法或受委托从事公务；侵占罪的主体并不具备有从事公物的特征。

侵占罪的主体是指公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工。

因此，公司、企业人员侵占罪的主体范围较之贪污罪更为广泛，它基本上涵括了所有经济组织的工作人员。

从这个意义上来说，侵占罪是一种具有经济犯罪性质的业务犯罪。

在侵占罪的主体中，有一部分是从贪污罪主体中分离出来的，这主要是指以下几种人：①集体经济组织工作人员；②受企业委托从事公务的人员；③全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；④以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；⑤中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。