《与贸易有关的投资措施协议》与中国外资法

《与贸易有关的投资措施协议》与中国外资法“与贸易有关的投资措施”（trade- related investmentmeasures）是乌拉圭回合谈判的三个新议题之一。

作为乌拉圭回合谈判最后文件之一的《与贸易有关的投资措施协议》（agreement ontrade -related investment measures，以下称“trims 协议”）首次将与贸易有关的投资措施纳入了世界贸易组织（ world trade organization以下简称“wto”）统辖下的多边贸易体制框架之中。

鉴于我国正进行申请加入wto的谈判，本文拟在分析trims协议的基础上，就trims协议对我国的影响提出笔者之浅见，以就正于法学界。

一、trims协议的法律框架1、trims协议在wto多边贸易体制中的地位。

wto的法律框架由《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》及四个附件组成。

《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》只是有关wto机构方面的规定，而多边贸易规则则体现在四个附件中。

附件一包括：1）多边货物贸易协议；2）服务贸易总协定；3）与贸易有关的知识产权协定。

附件二为“关于争端解决规则与程序的谅解”，附件三为“贸易政策审议机制”，附件四为“诸边贸易协议”。

附件一、二、三统称为“多边贸易协议”，对wto 所有成员均有拘束力，而附件四只拘束参加它的成员，而并非拘束全体wto 成员。

trims协议是附件一的多边货物贸易协议中的一个。

多边货物贸易协议包括trims协议、1994年关贸总协定（以下称“94年gatt ”）等13个协议。

就trims协议的法律效力而言，它同样拘束所有wto成员；就其与94年gatt的关系而言，trims协议首次将gatt 的基本原则适用于投资措施，当94年gatt某一规定与trims协议某一规定相冲突时，trims协议的规定在冲突涉及的范围内具有优先效力。

2、trims协议的适用范围。

trims协议由前言，正文（共九条）和附件（解释性清单）三部分组成。

trims 协议的适用范围是其核心问题。

trims协议第1条规定：“本协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施”。

第2条则规定，如果一项与货物贸易有关的投资措施与94 年gatt第3条（关于国民待遇的规定）或第11 条（关于取消量限制的规定）不符，则wto成员就不得实施。

这说明， trims 协议只管辖违反了94 年gatt第3条或第11条规定并对货物贸易产生扭曲影响的投资措施。

因此，影响无形贸易的投资措施则应由其他规则调整。

比如，影响服务贸易的措施由服务贸易总协定调整。

此外，trims 协议并非一个多边投资法典，其首要目的并不是协调投资关系，而是为了“促进世界贸易的扩大和逐步自由化”。

事实上，trims 协议将某些投资措施纳入多边贸易体制，是因为某些投资措施会对贸易产生限制和扭曲影响。

比如，一国要求购买或使用当地生产的或来自于当地的产品的强制性措施（即“当地成分要求”），会造成当地产品与国外进口产品之间的歧视性待遇，使当地产品销售优于进口产品。

不过，“与货物贸易有关的投资措施”应如何理解呢？它是指直接适用于货物贸易并对货物贸易产生扭曲影响的投资措施，还是指对货物贸易有扭曲作用的投资措施？按照前一种理解，如果一项投资措施不是适用于货物贸易的，尽管其对货物贸易产生了扭曲影响，也不在trims协议的管辖之内。

按照后一种理解，只要一项措施对货物贸易产生了扭曲影响，不论其是否直接与货物贸易有关，都在trims 协议所禁止之列。

后一种理解也叫效果检验标准（effect test），是由美国提出的。

显然，按照效果检验标准，“与货物贸易有关的投资措施”的范围要比前一种理解广泛。

从trims协议的条文来看，该协议采用了效果检验标准。

需要指出的是，trims协议所附的解释性清单列举了五种trims协议禁止的与货物贸易有关的投资措施：①违反94年gatt第3条第4款的两种措施：a）要求购买或使用当地生产的或来自于当地的产品；b）限制购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该出口当地产品的数量或价值相。

②违反94年gatt 第11条第1款的3种措施：a ）对进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，一般地或在数量上根据该出口它在当地生产的产品的数量或价值加以限制；b ）对进口用于当地生产或与当地生产相关的产品，通过将其可获得的外汇数量限于可归属于它的外汇收入而加以限制；c ）限制出口产品或为出口而销售产品。

trims协议第2条与解释性清单之间是什么关系呢？笔者认为：①解释性清单并非穷尽了trims 协议所禁止的货物贸易有关的投资措施。

该清单没有只有上述5种措施才为trims协议禁止的规定。

解释性清单只是列举了违反94年gatt第3条第4款规定的措施，而3条第4款只是有关国民待遇规则的一部分，而trims 协议则规定只要是违反国民待遇的措施都是要禁止的。

②trims协议第2条与解释性清单之间是互相补充的关系。

它们反映了trims协议界定trims的标准。

如果wto 的成员所采取的投资措施属于解释性清单中所列举的投资措施的范畴，则该项投资措施就是不符合94年gatt原则的，是应当禁止实施的。

如果wto 的成员所采取的投资措施不在解释性清单之列，则应当按照trims协议第2条的规定来界定，即该投资措施是否违反了1994年gatt有关国民待遇的规则或取消数量限制的规则。

3、wto成员的义务及例外。

wto 成员的义务非常明确：①不得实施违反94年gatt第3 条或第11 条规定的与货物贸易有关的投资措施。

（trims协议第2条）②自《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》生效之日起一定期限内取消正在实施但为trims协议所禁止的措施，并且在此时期内不得修改这些措施而加重其与trims第2条不符的程度（注：《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》于1995年1月1日生效。

发达国家应自该日起2年内取消trims协议所禁止的与贸易有关的投资措施，发展中国家为5年，最不发达国家为7年。

）（trims协议第3条）。

不过，wto成员的上述义务又有以下例外：①trims协议第3 条允许94年gatt规定的所有例外在适当时适用于trims协议。

因而wto成员可援引有关国民待遇、取消数量限制的例外，或是一般例外，安全例外等规定来实施trims 所禁止的措施。

②发展中国家可根据94年gatt第18条、《关于1994年关贸总协定国际收支规定的谅解》和《关于为国际收支目的采取贸易措施的宣言》的相关规定而暂时背离trims协议第2条义务。

4、统辖trims协议的机构。

trims 协议规定成立一个“与贸易有关的投资措施委员会”负责trims协议的运行，该委员会每年向货物贸易理事会汇报。

二、trims协议与中国外资法我国政府全面参加了乌拉圭回合谈判，并于1994年4 月签署了乌拉圭回合谈判结果最后文件。

我国正进行申请加入wto的谈判，如果我国成为wto成员，trims协议也将对我国具有拘束力。

因此，审查我国现行外资法是否与trims协议一致，研究trims协议对我国的影响，同样是有意义的。

1、我国现行外资法与trims协议之比较。

我国的外资法是由一系列法律和法规组成的体系，它包括：全国人民代表大会颁布的法律，如《中外合资经营法》；国务院制定的相关实施细则，如《中外合资经营法实施条例》；地方政府的外资立法等多层次的立法，等等。

在笔者看来，我国外资法中存在trims协议所禁止的投资措施。

比如，我国外资法中存在违反94年gatt第3条第4款的措施。

举例来讲，《中外合资经营法》第9条规定：“合营所需原材料、燃料、配套件等，应尽先在中国购买，也可由合营自筹外汇，直接在国际市场上购买”。

《中外合资经营法实施条例》第57条规定：“合营所需的机器设备、原材料、燃料、配套件、运输工具和办公用品，有权自行决定在中国购买或向国外购买，但在同等条件下，应尽先在中国购买”。

从这两项规定看，尽管并没有规定合营应购买的具体中国产品价值与数量，措词也有“尽先”一词，但均对合营的购买进口产品构成了限制和歧视。

（注：仔细对比这两项规定，我们还会发现其措词、含义并不完全相同。

后一条规定比前一条的限制要相对宽松。

但《合资法》是全国人大通过的，是严格意义上的法律，而《实施条例》由国务院制定，属行政法规。

从效力层次上，法律高于行政法规，但实际情况是实施条例对合资法作了修改，其效力不无疑问。

这也反映了中国立法实践中的一个问题，即行政法规修改法律。

）再比如，我国外资立法中还存在可能被视为违反94年gatt第11条规定的措施。

比如《外资法实施细则》第47条规定，“……外资进口本自用并为生产所需的物资，依照中国规定需要进口许可证的，应当编制年度进口计划，每半年向发证机关申领一次。

”这条规定会被视为构成数量限制。

综上所述，我国现行外资立法中存在trims 协议所禁止的与货物贸易有关的投资措施。

另外，我国现行体制下还存在某些内部规定的作法，这与trims 协议关于透明度的要求还有差距。

2、我国针对trims协议的对策。

我国加入wto后要遵守trims规定，承担相应义务，这是毋庸质疑的。

如前所述，trims 协议中发达国家与发展中国家承担的义务是有区别的，发展中国家享有某些优惠，因此，我国承担trims 协议义务的程度取决于我国是以发展中国家身份还是发达国家身份加入wto.我国坚持以发展中国家身份加入wto，并强调这是一项基本原则。

如果我国以发展中国家身份加入wto，则可以暂时背离trims某些义务，但是，我国具体承担义务的程度，还要依谈判结果而定。

不过，我国也可以取消某些与trims协议不符的投资措施，以换取谈判对手在其他方面的让步。

事实上，我国在加入wto后，仍有权在必要时援引94年gatt中的例外规定来重新实行某些措施。

3、trims协议对我国经济的影响。

trims 协议的首要目的在于促进国际贸易自由化，因而我国加入wto后，我国对外贸易将受到影响。

笔者认为，这种影响是两方面的，即一方面由于其他国家相关措施的取消，trims会有助于我国出口，另一方面我国取消某些措施也会有利于国外产品进口。

不过，由于我国的某些措施在实际中作用不大，因而这些措施的取消不会引起我国进口激增。

由于trims 协议首次把与货物贸易有关的投资措施纳入了多边贸易规则，接下来着重分析一下trims 协议对我国投资的影响。

笔者认为，trims协议对我国投资说不上有什么负作用，其主要原因在于我国已有比较完备的投资立法，我国投资环境也日趋完善。

据联合国贸易和发展会议1997年度的《世界投资报告》报到，我国去年吸引外资423亿美元，继续居发展中国家首位，在全世界吸收外资国家的排名中也仅次于美国，这表明我国良好的经济发展和投资环境对国际投资有很大的吸引力。