上海海事大学海商法考研重点

Chapter I Introduction本章学习要点：重点要求学生掌握海商法的定义、调整对象、表现形式、特点、发展趋势，以及我国《海商法》的适用范围。

Section 1 Definition and Subject Matter of Maritime Law一、Definition of maritime law/law of admiralty海商法，英文为Maritime law或Law of Admiralty，前者通常翻译为“海商法”，后者通常翻译为“海事法”。

“海事”、“海商”的含义：广义上的海事指一切海上事物；狭义海事指船舶在海上发生的事故。

狭义的海商指航海贸易，主要源于中世纪商航合一时代，是一种商业活动。

随着蒸汽机的发明，商航分体，海上运输成为一种独立的企业，是一种生产活动；广义的海商还包括船舶在海上发生的海损事故。

两者有重叠之处。

谁包括谁呢？各国对“海商法”所下定义不同。

我国较权威定义：调整特定的海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。

教材中《海商法》指《中华人民共和国海商法》。

二、Subject matter of maritime law调整对象为任何一个法律部门所调整的特定的社会关系。

各国观点有所不同：（一）英美等普通法系国家：调整船舶和航运间特定的法律关系。

认为海上运输只改变商品的位置，是从物到物，是生产行为，不包含有“商”的意思；而国际货物买卖是由买卖双方或其代理人完成的。

（二）德、法、日等大陆法系国家：调整航海贸易（海商）中发生的各种法律关系。

主要源于中世纪商航合一时代。

这些国家认为，通过“海上运输”实现物到货币的转换，是商业行为，包含有“商”的意思。

（三）我国《海商法》（1993年7月1日生效）1．海上运输中发生的特定社会关系（1）有关海上运输的合同关系：bill of lading; charter party; contract of sea towage; contract of salvage at sea; contract of marine insurance; contract of carriage of passengers by sea, etc.（2）因海上侵权产生的法律关系: collision between ships; oil pollution at sea, etc. （3）因海上特殊风险产生的法律关系: G.A.; limitation of liability; maritime liens, etc. 2．与船舶有关的特定社会关系（1）船舶的法律地位：Nationality; flag; right of cabotage, etc.（2）船舶物权: ownership of ships; mortgage of ships; maritime liens; possessory lien of ships,etc.（3）船舶安全:seaworthiness conditions; survey; pilotage; manning; etc.（4）船舶管理: register; administration, etc.Section 2 Legal Resources of Maritime Law法律的表现形式，是指不同国家机关依法制定的各种具有不同效力的规范性文件。

我国海商法的表现形式为下述第一至三种，英美法系国家承认第四种形式也是其法律的渊源，而且是其主要的法律渊源。

一、National Legislations对大陆法系国家而言，国内立法是其法律的主要表现形式。

在我国，海商法的表现形式包括两部分。

（一）有关海事方面的法律：如《海商法》、《海事诉讼特别程序法》、《海上交通安全法》、《合同法》、《民法通则》等等。

（二）国家行政机关制定的有关海事方面的法规：如命令、规定、办法、决议、指示、条例等。

二、International Shipping Conventions必须是一国缔结、批准、参加的国际公约才是一国法律的渊源。

国际公约与国内法的关系：存在“一元论”和“二元论”。

我国《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

”因此，我国参加的国际条约与国内法有冲突时，国际条约优先于国内法。

在实践中存在问题：国际条约对国内案件是否适用？如珠江口3、24油污案。

三、International Shipping Customs人们在国际航运实践中，经过长期反复实践逐渐形成的不成文的行为规则。

我国《民通》第142（3）条、《海商法》第268条（2）均规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

四、Other Legal Resources of Maritime Law（一）判例：通过判决所确定的原则、规定。

在英美法系是其法律的主要渊源，上级法院的判决对下级法院审理同类案件具有约束力。

（二）学说、法理：英美法系认为，学者的学说、法理都是法院判案的依据。

Section 3 Nature, Characteristics and Developing Tendency of ML一、性质：指法律属性。

即海商法到底应属于哪一个法律部门。

（一）商法的一部分：德、日、法、比等大陆法系国家实行民商分立，认为海商法是商法的特别法。

（二）民法的特别法：民商合一国家多采此观点。

包括我国，认为狭义的海商法是民法的特别法，广义的海商法是独立的法律部门，既调整横向民事法律关系，又包括纵向的海运行政管理关系。

（三）经济法的一部分。

（四）海法的一部分：日本户田修三所著《海商法》认为：“海法是航海法规的总称，而海商法则是海法的一个部门法。

”前苏联。

（五）国际经济法的一个分支。

（六）独立的法律部门：从国际上讲，已有近百年历史；目前观点认为，我国《海商法》生效后，随着海运业的迅速发展，海运立法的不断完善，作为一个独立的法律部门已成熟，已形成自己的法律体系。

二、特点：作为独立法律部门的特点主要表现在：（一）涉外性强：调整对象、表现形式、效力范围等多具有涉外因素。

（二）技术性强：避碰、救助、货运、船舶结构、船员配备等。

（三）风险大，法律制度特殊。

所以，海商法是一门集航海技术、业务知识与法律理论为一体的、文理交叉的专业课。

三、海商法的历史发展概况（一）历史发展：作为一部法律，9世纪已有萌芽，主要集中在罗得岛，是地中海地区航海贸易的中心，并汇编了一部习惯法——“罗得法”（Lex Rhodia），涉及到GA和海上保险的一些规定；中世纪在地中海、大西洋、北海等地区已有私人编撰的海事惯例；17、18世纪发明蒸汽机船，航海贸易迅速发展，各国纷纷制定自己的海商法。

对现代海商法影响较大的有：（1）12世纪的奥列隆惯例集，在大西洋沿岸流行；（2）14世纪的海事裁判集，在地中海地区适用；（3）15世纪的维斯比法，在波罗地海和北海地区广为流行。

现代，海商法已成为一门独立学科，出现国际统一化趋势，制定了大量的国际航运公约。

（二）当代海商法的发展趋势1．统一的趋势统一的途径：制定国际公约；在国内法中制定相应的冲突规范。

我们的态度：我国是航运大国、贸易大国，希望统一，但在参加公约时应适当考虑，充分论证。

2．船东责任加重的趋势：责任基础、限额、责任期间、对船舶和船员的要求。

3．向公法发展的趋势：各国为保护本国航运业，加强了海运行政管理，在船员管理、货载保留、船舶营运、造船差额补贴、税收、沿海运输权等方面纷纷制定相应的法规。

这些内容都具有公法性质。

4．海事立法由以货物为中心向以船舶为中心转化：20世纪60年代以前，船价较低，货价高。

此后反之。

5．船员立法由福利型向资格型转化。

Section 4 Scope of Application of CMC一、立法过程大约经过了40年。

1952年开始起草，完全是仿照苏联的1926年《海商法》，54年第一稿，63年第9稿。

63-81年停止工作。

81年恢复起草工作，85年8月11日出来“送审稿”送国务院经济室，89年对“送审稿”进行修改，同年8月形成“征求意见稿”；91年3月3日最后形成海商法的修改稿，91年8月8日修改稿变成“草案”。

92年6月5日在国务院通过，上报人大常委，先交其人大法工委审核，从288条减到278条。

92年9月七届人大27次会议上讨论未过（意见是太长，不懂）；同年11月七届人大28次会议上通过。

101位常委中98位赞成，2位弃权，1位反对。

93年7月1日正式生效。

二、立法特点（一）是民法的特别法：第一章和第三章个别条款属行政法规。

（二）注意与公约、惯例接轨：在很多章节注意吸收有关公约、惯例的合理规定。

（三）内容上适应了社会主义市场经济的需要：市场经济就是法制经济，《海商法》内容具有合理性、稳定性和明确性的特点。

三、《海商法》的适用范围（scope of application）（一）空间效力：适用哪些水域。

一国水域可分为远洋、沿海和内河等。

苏联海商法既适用于远洋运输，又适用于沿海运输，但对内河运输另有规定。

我国《海商法》第2条：第四章仅适用于国际海上货物运输。

包括江海之间、海江之间的直达运输，港、澳运输；沿海、内河运输合同受2001年1月1日起实施的《国内水路货物运输规则》、《合同法》的调整。

第五章第117条关于旅客运输承运人的责任限额的规定不适用于沿海运输。

因为中华人民共和国港口之间的海上旅客运输，承运人的赔偿责任限额，由国务院交通主管部门制定，报国务院批准后施行。

国务院已经作出单独规定。

其他各章既适用于远洋，又适用于沿海水域，并有条件地适用于与海相通的内河水域，如根据第165条、第171条规定，在海上或者与海相通的可航水域发生的船舶碰撞、对遇险的船舶和其他财产进行的救助，适用《海商法》。

（二）对人效力：凡构成海事法律关系主体的，均受本法约束。

1．我国公民、航运企事业单位、机关、团体；2．居住在我国领域内的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体；3．申请在我国进行海事诉讼或仲裁的外国人、无国籍人、外国航运企事业组织、团体。

（三）对事效力：一国海商法中所规定的全部项目。

另外，还有写航运行政规定。

（四）对物效力：适用于哪些船舶。

1．关于船舶的概念，有广义、狭义之分。

广义上是指水上浮动装置。

但在各个部门法中船舶的概念又有所不同。

《船舶登记条例》中规定的“船舶指各类机动、非机动船艇；海上浮动式处理装置以及其他水上移动装置，但是附属于船舶上准备的救生艇筏除外。

”《海上交通安全法》第50条规定的船舶指“各类排水或非排水船、筏、水上飞机、潜水器和移动式平台。