浅析开发商在城中村改造中的注意事项

浅析开发商在“城中村”改造中的法律风险防范浅析开发商在“城中村”改造中的法律风险防范作者:广东华瑞兴律师事务所魏济民时间:2011-04-14 浏览1629次字体【大中小】

(本论文荣获广州市律师协会二Ｏ一Ｏ年度理论成果三等奖）

在城市高速发展的进程中，城市范围不断的扩大，农村土地全部被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区，或是在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征用，滞后于时代发展步伐，游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住从而形成了“城中村”。若要从法律的层面来定义“城中村”，可参考《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》第二条第二款的规定，城中村（含城市待建区域内的旧村，以下统称城中村）是指我市城市化过程中依照有关规定由原农村集体经济组织的村民及继受单位保留使用的非农建设用地的地域范围内的建成区域。

由于我国经济在近几年高速的发展，许多法律法规无法跟上经济发展的步伐，大量新出现的法律关系问题在现有的法律法规中没有做规定，例如本文所提到的“城中村”改造问题就是其中之一。因此，“城中村”改造的法律关系问题只能由政府部门参照《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《物权法》等出台相应法律规章作为政策指引。

在仅有的城中村改造实例中，我们可以看到猎德村的改造模式为：开发商垫资、政府出政策、村委会协助改造，将原村部分土地拍卖，筹集到改造资金，将一部分建设为村民安置区，另一部分以集体经济组织建设商业大厦支撑集体经济。花地村的改造模式为：“搬积木”的形式滚动发展，多个地块进行“拆一建一补一”，即把一号地块的村民先临迁出去，建成新楼后，再把他们安置回来，同时也把二号地块的拆迁村民安置进来，跟着再拆二号地块，二号地块建好后，接着是三号、四号地块，以此类推。不论采用何种模式，都离不开开发商的投资参与。由于城中村改造过程中存在土地征收、拆迁、补偿、安置、土地使用权“招标、拍卖、挂牌”出让等方面的风险，以上几点集中为一个难点，既利益如何进行分配与平衡的问题。下面将针对以下几个方面，对开发商开发过程中应该特别注意防范的法律风险进行分析：

一、土地征收的法律风险。由于法律规定农村土地为集体所有，因此作为城中村的集体土地、宅基地在没有经国家征收转为国有土地之前不可以在土地市场上流转。根据我国现行的《土地管理法》的规定城中村改造建设的前提必须通过将城中村的集体土地变性为国有土地。虽然国务院制定的《土地管理实施条例》第二条规定“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地”，城中村成员“农转居”后集体所有的土地属于全民所有即国家所有，而对如何转化并未提及，根据我国《宪法》、《土地管理法》规定不能无偿的将集体土地征收为国有土地。因此，集体土地变性的唯一途径即为国家需支付数以亿计的征收土地补偿费、安置补助费征收集体土地。然而，地方政府是不会拿出如此巨大的资金投入土地征收的。因此就会在征收过程中引进社会的资金用于支付土地补偿费、安置补助费等。

之后再根据城市规划和发展要求将土地使用权通过“招标、拍卖、挂牌”的方式出让给参与竞买的开发商。而原提供资金给政府进行征收的投资者往往是最想获得该土地的使用权进行房地产开发建设的房地产开发商，但是根据我国的法律规定土地使用权的出让进行商业开发的只能通过“招标、拍卖、挂牌”的方式进行。只要土地使用权进入了“招标、拍卖、挂牌”程序，原提供资金给政府进行征收的投资者极有可能在竞买中落败。在以往早期的房地产开发时期，绝大部分开发商与政府在签订投资协议时，会要求政府部门在制定“招标、拍卖、挂牌”文件中设置注册资金、房地产开发资质、税务注册地、投资规模、企业资质等排他性的限制条件，为特定的开发商量身定做，排斥意向外的竞买人参加招标拍卖挂牌出让活动，有的地方在出让公告中甚至规定：申请人必须是全国零售业前五名、必须缴纳1亿5千万美元或等值外币的竞买保证金、必须具有国际认证的赛车资格等等，才能参加竞买。而今，2007年9月28日国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(中华人民共和国国土资源部令第39号)，第十一条明确规定“中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。”，并且还明确规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，前述规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”

那么，如何方能保证开发商的前期投资利益？开发商应在与地方政府签订的投资协议中约定若建设项目土地使用权被第三方竞买，地方政府须将溢价部分通过财政拨付的方式返还给投资企业，以保障的开发商投资回报。

另外有一种不需经“招标、拍卖或者挂牌”方式竞买土地使用权的模式，即由开发商出资与城中村内股份合作企业合作建设所在地城中村改造项目，由城中村内股份合作企业向政府申请土地置换，以村为单位异地重建住宅区，实施整体性搬迁。所谓的土地置换即在城市发展过程中，利用级差地价置换土地改造老城区，加快城市发展的一种方法。政府根据土地利用总体规划提供部分国有土地供被改造的城中村村民异地重建住宅区，换取需要改造的城中村集体土地进行改造。通过这种模式，城中村内股份合作企业可以自行招商融资进行改造，避免了开发商必须通过“招标、拍卖或者挂牌”方式竞买土地使用权，从而减少了竞争风险及支付巨额土地出让金的投资成本。

二、拆迁补偿的法律风险。拆迁补偿无疑是城中村改造的最大难题，因为这个环节直接体现了开发商与被拆迁人之间的利益博弈。拆迁补偿工作本应由政府部门负责，但是考虑到开发商的利益问题，往往都会直接委托开发商进行拆迁补偿工作。这就造成了利益相对方的正面冲突。开发商作为经营者，当然想将利益最大化，