浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
股东代表诉讼制度若干问题研究
股东代表诉讼制度若干问题研究我国的新《公司法》确立了股东代表诉讼制度，但其规定显得有些过于原则，缺乏可操作性。
本文拟通过对股东代表诉讼制度一些基本问题的分析，并结合我国的实际情况提出一些立法完善意见。
标签：新《公司法》股东代表诉讼制度完善一、我国股东代表诉讼制度的确立及其制度价值股东代表诉讼制度，是指公司的正当权益受到侵害而公司怠于或拒绝行使诉讼权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义代表公司进行诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。
该制度肇始于英国，在1843年福斯诉哈波特尔(Foss V. Harbottle)案和1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案中确立的。
Foss V. Harbottle规则及其“例外规则”被认为是股东代表诉讼制度的初步形成，后在美国得到全面发展，法国、加拿大、日本、中国台湾等许多国家或地区的商法、公司法中都规定了该制度。
目前，该制度已成为现代公司法的一项重要内容，在保护中小股东权益方面发挥着重要作用。
股东代表诉讼从英美法系国家的衡平法发展而来，依照“任何人不得从其错误行为中获得利益”的自然法原则，赋予股东诉权，使得公司控制者侵害公司利益时，股东能够以自己的名义代位公司对其侵害人提起诉讼，谋求公司利益的恢复，从而间接使股东的利益得到救济。
我国新《公司法》152条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，在特定情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
这表明我国正式确立了股东代表诉讼制度。
这一制度的确立，对于中小股东而言，可以对控股股东的优势股权地位进行制衡，有效克制其权力的滥用，从而保护其他股东的利益，恢復其他股东参与公司治理的积极性，最终将有利于提高公司治理水平。
二、我国股东代表诉讼具体问题的解析1.股东代表诉讼的主体资格绝大多数国家将股东代表诉讼的原告范围限定为股东，并对提起代表诉讼的股东做出一定条件的限制。
对股东代表诉讼中几点问题的思考
对股东代表诉讼中几点问题的思考摘要：股东代表诉讼制度是在现代公司制度发展到成熟阶段的产物，即公司的所有权与管理权分离的阶段和股东陌生性、广泛分布性、股权份额差异性的阶段的产物。
然而该制度在实际运用过程中还有地方需要改进和定义。
本文将讨论股东行使代表诉的要件以及公司在此制度下的角色定位和一些细节问题。
关键词：股东代表诉讼；股东的权利资格；公司角色一、股东代表诉讼中的原告具备的条件股东代表诉讼的原告有两种：一是有限责任公司的股东，二是股份有限责任公司中连续持股180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
对于有限责任公司和股份有限公司的规定的不同主要是因为这两种公司的资合程度和开放程度不一。
因为股份有限公司的不仅资合程度更高，而且其开放性更高，其中上市公司便有绝对的资合性和绝对的开放性；而有限公司的股东人数有限制，其开放性远不及股份有限公司，故封闭性的结果会要求有限公司在形成及运作过程中保持必要的人合性。
绝对的开放性与必要的人合性所导致的公司经营方式出现显著的不同，即绝对的开放性的公司基本上是大部分股东的所有权与管理权出现分离的经营模式。
这两种区别进一步导致了股东代表诉讼制度中形成对股东起诉条件的不同要求。
关于股份有限公司的股东提起代表诉讼的资格，在超大型公司中对持股比例的规定“限制了绝大多数股东的诉权。
”[1]但此比例是为了防止诉讼浪潮和减少恶意诉讼。
同时为了解决第二大股东也许都难以符合1%的标准的问题，有如下方案：第一、将公司法第151条这里规定的1%比例的要求改为“一定比例”，然后通过司法解释规定一般规模公司的股东需要达到1%持股比例，规定超大型公司的第二股东若未达到1%持股标准的，赋予持股前10的股东提起代表诉讼的权利；第二、将公司法第151条关于1%的规定改为“相应规模的公司，股东需要达到相应的持股比例”，然后通过司法解释规定一般规模公司的股东需要达到1%持股比例，规定超大型公司的股东需要达到持股0.5%或其他低于1%的标准。
最高院法官：股东代表诉讼的一些法律问题（值得收藏）
最高院法官：股东代表诉讼的一些法律问题（值得收藏）本文来自新浪博客作者刘敏导读：股东代表诉讼，其本质解决的是当公司的董事、监事、高管人员或者他人侵犯公司合法权益时，本来应该由公司向侵权人主张权利提起诉讼——这是个直接诉讼，但是鉴于这些侵权人的特殊身份——这些人实际上操控着公司，所以一般情况下公司不可能以公司的名义起诉这些操控公司的主体。
1当事人问题法律专门设置了一种特殊类型的案件，叫股东代表诉讼，即由公司的实际利益者——股东为了公司的利益来向董事等侵权人提起诉讼。
那么对于这些案件，当事人首先是怎么列？对于有限责任公司而言，原告是所有的股东。
对于股份有限公司而言，有了要求，一个要求是持股时间：持续持股180天以上——从起诉之日往前推，如果起诉的时候不符合这个条件，这个案件我们也不受理；另外还有个持股比例：1%以上。
只有符合这两个条件的股份有限公司的股东才有权利代表公司提起这类诉讼。
这个限制条件的立法本意在于为了防止滥诉，是利益平衡的结果。
在后面所涉及到的其他诉讼中，也有对原告持股比例等的限制，立法本意基本上都是为了防止滥诉。
对于原告资格，如果在起诉的时候不符合条件是不予立案受理的，如果在立案的时候符合条件，但在审理过程中原告资格发生了变化，比如股东通过股权转让已经不再是公司的股东了，此时案件怎么办？应该驳回起诉。
这是我们说到的这类案件的原告问题。
这类案件的被告是公司的董事、监事、高管人员以及他人，是特殊侵权人。
公司在这类案件中是第三人。
这个第三人很特殊：从胜诉利益上看，股东是代表公司提起诉讼要求侵权人向公司——被侵权主体承担赔偿责任，从提起诉讼的目的来看，公司应该是原告方的第三人。
但在实际案件审理中，本应作为原告方第三人的公司在抗辩过程中是站在被告一方说话的。
因为公司是个拟制主体，它的行为被这些高管人员控制着，所以在诉讼中往往还向着被告一方，说被告没有侵权，没有违法行为，不该承担赔偿责任。
但是原告一旦胜诉了，被告是向公司第三人承担赔偿责任，而不是原告股东。
股东代表诉讼若干问题探讨
股东代表诉讼若干问题探讨股东代表诉讼是指股东代表通过诉讼的方式，以维护公司利益为目的，针对公司管理层的不当行为、管理不善等行为发起的一种诉讼。
近年来，随着我国企业法制建设的不断完善，股东代表诉讼越来越受到关注。
本文从股东代表诉讼的基本概念、实施条件及存在的问题等方面进行了探讨。
一、股东代表诉讼的基本概念股东代表诉讼，顾名思义，是指股东代表以维护公司利益为目的，通过诉讼的方式，对公司管理层的不当行为、管理不善等行为提起的一种特殊诉讼。
股东代表诉讼的提出，有利于加强公司治理，保护股东特别是中小股东的权益。
二、股东代表诉讼的实施条件股东代表提起诉讼是要依据法律和法院的指导意见。
股东代表提起的诉讼需要满足以下条件：1、股东代表必须代表着追求共同利益的一部分公司股东，具有明确的代表性；2、股东代表提起的诉讼，必须符合民事诉讼法等法律规定的审理条件和程序性规定；3、股东代表提起的诉讼必须具有合法性，即公司管理层的行为确实对公司造成了实际损失，且股东代表有权利提起该项诉讼；4、股东代表提起诉讼必须符合公司章程等规定的决策程序，取得相应的决策。
三、股东代表诉讼存在的问题尽管股东代表诉讼是维护股东利益的一种合法手段，但它也面临一些问题，以下是一些常见的问题：1、代表性的问题。
在股东代表诉讼中，股东代表必须代表着追求共同利益的一部分公司股东，而如何确定这些人的身份、代表性是否符合要求等问题都是需要解决的问题。
2、权利的问题。
在股东代表诉讼中，股东代表提出诉讼的权利不容忽视，其中，如何确定股东代表的提诉权利是一个关键问题。
应以公司章程或相关法规作为依据，确保股东代表提出的诉讼符合公司法律法规的要求，确保诉讼提出的合法性。
3、司法审批的问题。
股东代表诉讼必须在法律规定的条件下进行，而法律对于股东代表提起的诉讼审批也会进行相应的权限把控。
另外，法院审判该类案件也需要相应的专业与技术人员支持，以确保股东代表诉讼的有效性。
四、股东代表诉讼的展望股东代表诉讼是我国企业法制建设中的必要手段，也是保护股东利益、维护公司治理的重要途径。
股东代表诉讼之若干法律问题探析
股东代表诉讼之若干法律问题探析股东代表诉讼是指一些股东会起诉一些在公司中的作管理者、董事及控制公司的股东，这类行为是违法的并且导致公司和小股东经济上的损失。
股东代表诉讼是一种维权机制，可参考美国、加拿大、欧盟等国家的经验来规范我国股东代表诉讼。
在实践中，股东代表诉讼需要考虑若干法律问题。
该文将从诉讼权利、代理人权利、赔偿标准和判决实施等方面进行分析和探讨。
诉讼权利首先，要考虑的是股东代表的诉讼权利问题。
在诉讼中，股东代表有诉讼时效、诉讼状态和诉讼手续等权利。
比如，在此类诉讼案件中，股东有一定的诉讼权利，但仅限于授予对公司董事和管理层行动进行监督，授权对公司进行某些行动或进行某些事务的权利等。
此外，诉讼须满足股东代表所代表的股东所持股份的合法数量，以及通过股东会和股东大会等机构的授权作出诉讼请求等手续，方可成立。
代理人权利其次，关于代理人权利也要被考虑。
在此类诉讼案件中，代理人应具有准确、客观的代理主体意愿，为代表其所代表意愿负责。
代理人要保证与代理主体的利益保持一致，并且要承担一定的代理义务，比如代表人行使其权利和义务，还须按照法律规定和代理主体意愿的要求，维护其代表权利。
赔偿标准另外，该诉讼案件的一个重要问题为赔偿标准的确定。
在此类案件中，赔偿应包括投资损失、利润和未来预期利润等方面的损失。
但是，因为股东代表诉讼的法理依据是公司权益的保护，所以因公司和非公司的股东之间的侵权行为所导致的损失可能并不予赔偿。
这意味着，股东代表诉讼主要是要把公司整体恢复到正常经营中，并保护公司的长期利益。
判决实施最后，股东代表诉讼中还有一项重要的问题，即判决如何实施的问题。
在此类案件中，判决应制定实施计划，实施计划应根据实际情况，尽量合理地实现投资者利益。
如果判决的结果是公司的董事和管理者需要对股东造成损失，那么需要对责任人的资产做出相应的处理。
另外，还需要规定判决的执行范围和责任，以及判决后的费用和利息等问题。
综上所述，股东代表诉讼需要考虑多个因素，例如股东代表的诉讼权利、代理人权利、赔偿标准和判决实施等方面的问题。
股东诉讼若干问题研究
股东诉讼若干问题研究股东诉讼是指股东或股东代表通过法律手段来保护自己的合法权益。
随着股东在公司治理中的重要性逐渐增加，股东诉讼作为一种重要的监督机制，也越来越受到关注。
本文将从股东诉讼的定义、类型、影响因素以及解决办法等方面进行探讨。
首先，股东诉讼可以分为两种类型：个别股东诉讼和集体股东诉讼。
个别股东诉讼是指个别股东对公司采取法律行动，以维护自己的权益。
而集体股东诉讼是指一群股东联合起来，共同行动，以维护整体股东的权益。
其次，股东诉讼的产生有多种原因。
首先，公司治理结构不完善可能导致股东权益受到侵害，从而引发股东诉讼。
其次，公司经营不善、违法违规行为以及信息披露不透明等问题也可能引发股东诉讼。
此外，市场环境的变化、投资者的期望以及法律法规的变化等因素也可能对股东诉讼产生影响。
股东诉讼对公司治理和市场效率有着重要影响。
一方面，股东诉讼可以迫使公司管理层提高透明度、规范公司行为，从而提高公司治理水平。
另一方面，股东诉讼可以减少信息不对称，提高市场效率，保护投资者的利益。
然而，股东诉讼也存在一些问题。
首先，股东诉讼可能导致公司管理层过度谨慎，以避免被诉讼，从而影响公司的创新和发展。
其次，股东诉讼的成本较高，特别是对于个别股东而言，他们可能面临着高昂的诉讼费用和时间成本。
此外，股东诉讼的结果可能并不能完全保护股东的权益，也有可能引发更多的纠纷和争议。
为了解决股东诉讼问题，需要采取一系列措施。
首先，应加强公司治理，提高信息披露透明度，减少信息不对称。
其次，提高投资者教育和保护机制，让股东具备更多的知识和能力来维护自己的权益。
此外，加强法律法规建设，完善股东诉讼制度，提高诉讼效率，降低诉讼成本，以促进公平正义的实现。
综上所述，股东诉讼是保护股东权益的一种重要方式，但也存在一些问题。
通过加强公司治理，提高投资者保护机制，完善法律法规，可以有效解决股东诉讼问题，促进股东权益的实现。
审理股东代表诉讼应注意的几个问题及建议
公 司在股 东 代表诉 讼 中 的地 位 ，理论 上 有 不 同 的看 法 ，司 法 实 践 中 的做 法 也 不 尽 一 致 。 笔 者 认
为 ：首 先 ，公 司不宜 作为 原告 参加 诉讼 。股 东代 表
５ ０一
／ ／ ２ ０ １ ３年 第 ９期 总第 １ ４ ６ 期
区 法 坛
・ 审 实 务 ・
一
不作处理 ，也不通知其应诉 。此种处理方式明显不 符合 民事诉讼法第 ５ ６ 条 “ 与案件处理结果有法律
上利 害关 系 的作 为第 三人参 加诉 讼 ” 的规 定 。 因为
对于股东代表诉讼而言，部分股东起诉的，其他股
东 与案件 的处 理结 果存 在 法律上 的利 害关 系 ，例 如 当起诉 的股东 与公 司 的侵 害人相 互勾 结 ，获取 生 效
董事、高级管理人员 、实际控制人 的侵害 ，而公司
拒绝 或 怠 于行使 诉讼 权利 时 ，具备 法 定资 格 的股东 为 了公 司 的利 益 ，以 自己 的 名 义 代 表 公 司 提起 诉 讼 ，追 究侵 害人 法 律责 任 的一种诉 讼 制度 。审理 股 东代 表诉 讼应 注 意 以下 几个方 面 的 问题 。
【 关 键 词】 公 司股东；代表诉讼；诉讼地位 ；风险负担
根 据我 国公 司法 第 １ ５ ２条 的规 定 ，股 东代 表诉 讼 ，是 指 当公 司 的权 益受 到 他人 侵 害 ，尤 其是 受 到
诉 ，法律 没有 明确 的规定 ，实践 中一 般采 取 消极处
理 的方 式 ，即起 诉 的股 东作 为原告 ，不起诉 的股 东
股东 ，即法 院在 此 时应 履 行 的是 通 知义 务 。至 于未 起诉 的股东是 否 参与 到正 在进行 的股东 代表 之诉 以
评析我国股东代表诉讼制度
评析我国的股东代表诉讼制度盛珏①【摘要】源起于英国，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
我国《公司法》也设立了股东代表诉讼制度。
本文中，笔者尝试简概了我国股东代表诉讼制度的内容，并分析其特征，同时还探讨了股东代表诉讼的价值。
此外，笔者还就我国股东代表诉讼制度存在的问题缺陷进行了讨论，并对此提出了一些完善的建议。
【关键词】股东代表诉讼股东利益一、我国股东代表诉讼制度简述股东代表诉讼。
又称派生诉讼、股东代为诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
（一）我国股东代表诉讼制度的内容与特征1.内容我国《公司法》第150条、151条、152条规定了股东代表诉讼制度，依照该法条规定股东代表诉讼制度包括如下三个方面的具体内容：关于诉讼原因方面，首先，必须明确是内部人给公司造成了损害。
也就是“董事、监事、高级管理人员，以及他人”给公司造成损失的。
除了第150条规定的情形外，还包括董事、监事、高级管理人员违反法定义务的情况，即违反了《公司法》第148条、第149条规定的忠实义务和勤勉义务。
其次，在出现上述原因的情形下，公司怠于提起诉讼或不能提起诉讼①盛珏：南京师范大学法学院，2012级法学理论专业学生。
时，便出现股东提起诉讼的可能。
对于提起诉讼的原告，法条规定该原告必须满足以下两个条件之一，或是有限责任公司的股东；或是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
此外，股东代表诉讼的提出有其前置程序：首先由适格股东书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼；上述机关受到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者上述机关自受到请求之日其30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不利己提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
2.特征以上，笔者简要介绍了我国股东代表诉讼的具体内容，相应地，由这些具体内容可以很直观地退出如下特征：在诉因方面，并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，而是公司利益受到损害；在诉讼当事人方面，则表现为：原告是在股东代表诉讼中，以自己名义提起诉讼的股东，即具有原告的身份，被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。
浅析股东代表诉权的问题及建议
一
浅 析股东代表诉权的 问题及建 议
梁 晓
（ １ １ ０ ０ ３ ６ 辽 宁大学法学院 辽 宁 沈 阳 ）
摘 要 ：本 文 来 探 讨 股 东代 表 诉 权 的几 个 问题 以及 建 议 ， （ １ ）由于在 股 东代 表 诉讼 中 ，原 告 股东 仅依 法 律规 定代 表 来 分 析 如 何 更好 的推 动 股 东代 表 诉 权 制度 的发 展 ，促 使 我 国经 公 司行 使 程 序 意义 上 的诉 权 ，但 法 院最 终 判 决 的实 体 权 利仍 归 属公 司本 身 ，且 可能 涉及 到其他 未起 诉 股东 的间 接权 利 。 济 的 更快 发展 。 （ ２） 股 东代 表 诉讼 是 诉 权属 于共 益 权 ，换 言之 ，公 司 利益 关 键词 ：股东 代表 诉权 ；问题建 议 受损是行使股东代表诉讼的前提，若公 司利益未受损 ，即使公 司 董 监高 及 其 “ 他 人 ” 存 在不 当行 为 ，也 不 能构 成 股 东 代表 诉 含义 以及 诉讼特征 讼 的诉 因 ，这显 然容 易为 董监 高滥用 权 利提 供 了肥沃 的土 壤 。 （ 一 ）含 义 股 东 代 表 诉讼 ，又 称 派 生 诉讼 、股 东代 位诉 讼 ，是指 当公 （ ３） 我 国新 《 民事诉讼 法 》 第２ ６ 条 只列举 规定 了公司设 立 、 司的 合 法权 益 受 到 不 法侵 害而 公 司 却 怠 于起 诉 时 ，公 司 的股 东 确 认 股东 资 格 、分 配 利 润 、解 散 等 案件 由公 司住 所 地 人 民 法 院 即 以 自己 的名 义 起 诉 ，而所 获 赔偿 归 于公 司 的 一种 诉 讼 形 态 。 管 辖 的特 殊 地 域 管 辖 ，对 于 股 东代 表 诉 讼案 件 ，我 国新 《 民 事 英 美 法 系 国家 以及 大 陆法 系 国家 对 股东 的此 项诉 讼 权 利 均有 规 诉讼 法 》 未 专 门规定 管 辖规定 ，理论 界 与实务 界 观点亦 不统 一 。 定 ，均 赋予 股 东提起 代 表诉 讼 的权利 。 有的人认 为，股东代表诉讼由公 司住所地人 民法院专属管辖 ； 有 的人认 为 ， 股东 派生 诉讼 诉 由是第 三人 侵犯 了公 司 的共益 权 ， （ 二 ）特征 １ ． 股东 代表 诉讼 由股东 行使 故 应 按 照实 际 的合 同类 纠 纷 或者 侵 权 类 纠纷 的管 辖原 则 来 确 定 股 东 代 表 诉讼 是基 于 股 东 所 在公 司 的法 律救 济 请 求 权 而产 案 件法 院 的管辖 问题 。 生的 ， 这种 权利 不是 股 东传 统意 义上 的 因其 出资 而享有 的股 权 ， 三、针对 问题提 出的建议 而 是 由公 司本 身 的权利 而传 来 的 ，由股 东行 使 的 。 （ １ ）在股 东行 使 股 东代 表诉 权 的 时候 ，因为公 司 持有 大 量 与诉讼相关 的证据和资料 ，应该强制公司参加诉讼 ，这样会更 ２ ． 原 告必 须是 公 司的股 东 股东 代 表 诉 讼 的原 告 必 须 是 公 司 的 股东 ，一人 或 多 人 都 可 好 的维 护公 司 以及全 体股 东 的利益 。 以提 起 股 东 代 表诉 讼 ，但并 非 只 要 是 公 司 的股 东 ，在 任 何 条件 （ ２ ）可 以根 据实 际 情况 来 相对 缩 短股 份 连续 持 有达 １ ８ ０日 下 都 可 以提起 股东 代 表 诉讼 ，不 同的 国 家对 该 制 度有 不 同的 限 这 个 时 间条 件 ，并 且 提 高 合 计 持股 的 比例 ，双 管 齐下 来 维 护 股 制 ，其 旨在 防止某 些 恶意 的股 东进 行滥诉 。 东 以及 公 司的利 益 。 （ ３ ）为 了防 的实 体 ３ ． 怠 于行 使诉 讼权 利 的情 况 股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利 的情况下。也就 权 利 如 诉 讼调 解 、撤诉 、变更 或放 弃 诉 讼请 求 等 ，原 告 股 东 行 是 说 ，若 公 司不 采 取 诉 讼 手段 进 行 保 护 自己 的合 法权 益时 ，则 使 上 述诉 讼 权 利 必 须 以不 损 害 和 限制 公 司 和其 他 股 东 的利 益 为 可能 发 生 公 司 权益 受 损 失 之 情 形 。只 有 在这 种 条 件 下 ，才 可 能 前 提 ， 如果 原告 股东 行使 的权 利约 束 了其他 未起 诉 的股东 利益 ， 发生股东代表诉讼。而怠于行使 的情形根据 《 公 司法 》的规定 ， 人 民法 院 对原 告 股 东 的权 利 不 应 予 以确 认 。 对此 ，可通 过 相 关 如 前 文 所 述 有 三 种 情 况 ：为 拒 绝 提 起 诉 讼 ，或 者 自收 到 请 求 的程 序 设 计来 完 成 ：一 方 面 应 要求 原 告 股 东及 时 将 行使 处 分 权 三 十 日内未 提 起诉 讼 ，或 者 情况 紧急 、不 立 即提 起诉 讼 将 会 使 的情 况告 知公 司和其 他股 东 ，以便于 公 司和其 他股 东提 出异 议 ； 另一 方 面 应赋 予 法 院对 原 告 股 东行 使 处 分权 的状 况 进行 审 查 的 公 司利益 受 到难 以弥 补 的损害 的情 形 下 。 ４ ． 法 院判 决 结果 直接 由公 司 承担 权利。 法 院 判决 的结 果 直 接 由公 司承 担 。 股东 作 为 名 义上 的诉 讼 （ ４ ）即使 董 监 高 以及其 他 人员 滥 用权 利 ，公 司并 未 受 到利 方 ，股 东 没 有 任何 资格 、权 利 和权 益 。也 就 是 说 原告 股 东 不 能 益损 害 ，股 东 代 表 诉权 也 不 能 行 使 ，也 显 然 规定 的不 太 合 理 ， 取得 任何 权益 ， 法 院对 该案 的判决结 果 都直 接归 结于 公 司承担 ， 应 该 在 人 员 以及 公 司 利 益受 损 等 方 面完 善 相 关立 法 ，只有 这 样 这是 股 东 代 位 诉讼 最典 型 的 特 征 ，这 说 明股 东 只 是代 表 诉 讼 的 股东代 表诉 权 才能更 好 的完 善 。 过程 而 已 。 （ ５ ） 对 于 股东 代表诉 讼 的案 件管 辖 问题应 根据 案 由来确 定 ， 二 、股东代表诉讼 的问题 对于 “ 损害公 司利益责任纠纷”案由，根据新 《 民事诉讼法 》 虽 然诉 讼 的直 接 当事人 为原 告 股 东 和 被告 董 事 等 ，但 由于 第 ２ ６条 和 《 公 司法 司 法解 释二 》第 ２ ４条 的立 法 原 意 ，本 着 便 诉 讼 的标 的是 董 事 等 的违 法 行 为 给公 司带 来 的损 失 ，诉 讼 中真 于法 院查 明 案件 事 实 、提 高 诉 讼 效率 ，宜 由公 司住 所 地人 民法 正 的权利 人 为公 司而 非原 告股 东 ， 且诉 讼 的结果 也归 属 于公 司 ， 院专 属 管 辖 ；对 于 其他 案 由 的股 东代 表 诉 讼 的 案件 管 辖 问题 ， 因此 不可 能完 全 排斥 公 司 以某 种 身份参 加 到代 表诉讼 中。此外 ， 则宜 按 观 实 际 的合 同类 纠纷 或 者 侵权 类 纠 纷 的管 辖 原 则来 确 定 由 于在 股 东 代 表诉 讼 中 ，公 司持 有 大 量 与诉 讼 相 关 的证 据 和 资 案件 法 院的管 辖 。 料 ，如 果 公 司 参加 诉 讼 ，会 对 法 院查 明 案件 事 实 起 到 一定 的积 四、 综 上 所 述 极作用。但是 ，我国 ２ ０ ０ ６ 年 １ 月开始实施的 《 公司法 》中并不 我 国 的股 东 代 表诉 权 ，相 对来 说 还 不 够 完善 ，在 实践 中还 存 在 与公 司诉 讼 参 加 相关 的规 定 ， 《民事诉 讼 法 》中 也没 有 就 有很 多 问题 ，需 要 立 法 者完 善 相 关 立法 ，以及 提 高 实 际操 作 者 股东 代 表 诉 讼 的 公 司参 加 制 定 特别 规 则 ，这必 将 会 对 实践 中法 的执 业 水 平 ，同时 吸 收 相关 国家 的 经验 ，来 推动 我 国股东 代 表 院审 理股 东代 表 诉讼 案件 造成 一定 的困难 。 诉权 的完 善 。 在股 份有 限公 司 中 ，合计 持 股 １ ％ 以上 指在 某一 时 间点 上两 参考 文献 ： 个以上股东持股份额的合计。对 于某一股东在某一段时间内买 ［ Ｉ ］ 蔡 元庆 ． 股 东代 表 诉权 的 问题研 究 ． 法制论 坛 ． ２ ０ ０ ５ ． 人股 份之 和超 过 １ ％ 时 ，即便是 其 获知 公 司遭受 侵 害之事 实 ，按 ［ ２ ］ 李健 伟 ． 公 司治理 中法律 问题 的研 究 ． 商 业经 济与 管理 ． ２ ０ ０ ７ ． 现行 法律 规 定 ，也需 等 到后 续 买 人股 份 满 足 连 续 持有 达 １ ８ ０日 ［ ３ ］ 末名 ． 公 司治 理 中的诉权 问题 ． 法制博 览 ． ２ ０ ０ ８ ． 以上 这个 时 间条 件后 方能 起诉 ，显然 不利 于公 司利 益 的保 护 。
浅析我国股东代表诉讼制度
2014年21期总第760期一、股东代表诉讼制度的内涵股东代表诉讼指的是当公司利益被直接或者间接地损害时，而公司没有及时给予救济，符合《公司法》中规定的中小股东就可以浮出水面，用自己的名义向法院提起诉讼。
股东代表诉讼源于英国衡平法，又称为派生诉讼、股东代为诉讼，其理论内容经过几百年的发展变化，演变成现如今的内容。
具体来说，在一个成立的公司中，股东是向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
在一个正常的公司运作中，股东是以股东（大）会的会议形式对公司的管理和运作进行宏观的指导作用，而董事会是公司的执行机关，一些具体的事务都是由董事、经理、监事和其他相关人来操作的。
这在实际情况中，也就常常会出现董事、经理、监事和其他相关人的行为不当而损害公司的利益，因此，股东就需要“浮出水面”，来干涉董事等人的行为。
这就是股东代表诉讼。
二、《公司法》中确立的股东代表诉讼的现状《公司法》151条确定了股东代表诉讼中制度的内涵，包括提起诉讼的原因，诉讼当事人的安排，前置程序问题等等。
1.提起诉讼的原因提起该诉讼的原因主要是指该股东所在的公司的合法利益和权益受到直接和间接地损害。
这在司法实践当中表现为公司的高层管理人员的违法违纪行为。
2.诉讼当事人（1）原告。
我国《公司法》明确了两类提起该诉讼的原告，具有一定的条件。
第一种是关于有限责任公司的原告，没有其他限制性要求，只要是该公司正常的股东就可以担任原告提起诉讼；另外一种是股份有限公司，该原告就需要满足公司法中规定的硬性条件，具体的是指在一个公司中，该股东要持续180日或者180日以上拥有公司股份，这在理论上来说，该股份有限公司的股东可以是一位，也可以是两位、三位，甚至是数位，但是只要满足上述规定就可以作为原告。
（2）被告。
我国《公司法》也规定了提起该诉讼的被告，主要是指该公司的董事、监事以及第三人在正常的公司管理或者公司活动中对公司造成了直接或者间接的损害。
股东代位诉讼若干问题探析
其 性质 的界 定至 为 关键 ， 东代 位诉 讼 在性质 上属 于 派生诉 讼和 共益 诉讼 。 股 对股 东代 位诉 讼原 告 的资格 不应 进 行 过多 的限 制， 被告 的 身份 以公 司的 高级 管理人 员为主 ， 同时 包括 其他 人 。 关 键词 股 东代 位诉 讼 诉讼 形 态 当事人
中图分 类号 ： ９０５ Ｄ ２．
一
文献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ：０９０９ （０ ９１－６ ．２ １０ —５ ２２０ ）ｌ ９０ ０ 所谓债 的保 全之代 位权 诉讼 （ 以下 简称 代位 权诉讼 ）是 指在 ， 债 务人 怠于 行使 其对 次债务 人 的到期债 权 ， 危机 债权 人债 权实 而
害 并应 承担 赔偿 责任 ， 公司 因故 怠于追 究其 赔 偿责任 时 ， 但 依法 诉 讼 中 的“ 位” 代 与代位 权诉讼 中“ 代位 ” 内涵本质 上 是一 致的 。 的
由股 东 代位 公 司提起 追 究董 事 、 理等 民事 赔偿 责任 的诉 讼 。 经 ”
但是 ， 这两 者在 发生 条件 、 律效 果等 方面 还 是存 有 巨大 的 法
、
股 东代 位诉 讼 的概念
关 于股 东代位 诉讼 的概念 ， 界有不 同 的见 解 ， 观点认 为 ， 学 有
“ 东代 表诉 讼 ， 称 派生诉 讼 、 东代 位诉 讼 ， 指当 公司 的合 现 的情况 下 ， 权人 为 了保全 自己 的债 权 ， 以 自己的 名义 向法 股 又 股 是 债 而
任 公司 和股 份有 限公 司， 为不论 在有 限公 司还 是在 股份有 限 公 的不 作 为对股 东权 益 的损 害也 是 间接地 、 因 潜在 的， 故法 律规 定 股 司中 ， 都可 能存在 董事 、 监事 等高 级管理 人员违 反法 律 、 法规 或者 东代 位 诉讼 的法 律 结果 由公司而 不 是作 为 诉讼 当 事人 的股 东 承 公 司章 程侵 害 公司合 法 权益 的情 形 ， 东 当然享 有代 位诉讼 权 ， 股 受 。而代 位权 诉讼 中 ， 权 人 、 务人 以及 次 债务 人之 间在 代 位 债 债
浅谈我国股东代表诉讼制度的不足与完善
浅谈我国股东代表诉讼制度的不足与完善股东代表诉讼源起于１９世纪英国著名的Ｆｏｓｓｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ一案，为便于中小股东行使对公司业务的监督权，我国２００５年修订的《公司法》第一百五十一条确立了股东代表诉讼制度的基本框架。
这十多年来，股东代表诉讼案件逐年递增，司法实践中也暴露出了诸多的问题。
虽然２０１７年的《公司法司法解释（四）》对股东代表诉讼又做了一系列的补充规定，但该制度仍存在一些模糊和不足之处。
本文旨在分析股东代表诉讼制度的不足，并提出一些合理化的建议。
一、股东代表诉讼制度概述股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼，指在公司的董事、监事、高级管理人员和他人侵害公司合法权益，但公司拒绝或怠于起诉，符合法定条件的股东可以按照法定程序，为了公司的利益以自己的名义起诉。
与普通的民事诉讼相比，股东代表诉讼具有以下特点：第一，原告的主体资格具有特定性。
股东代表诉讼，顾名思义，原告必须为公司股东，并且必须满足一定的法定条件。
有限责任公司的股东没有任何限制，只要具备股东资格就可以。
但在股份有限公司中，要求连续１８０日以上，单独或者合计持有公司１％以上的股份。
第二，一般情况下，股东是以自己的名义而非公司的名义提起诉讼。
股东提起代表诉讼的目的是维护公司的合法权益，但并不能以公司名义起诉，只能以自己的名义起诉。
同时，也正是因为公司怠于或者拒绝起诉，股东才会以自己的名义起诉。
２０１７年的《公司法司法解释（四）》第二十三条对此做出了特别规定，即特定情况下，应当列公司为原告，由拟起诉的股东代表公司进行诉讼。
第三，胜诉获得的利益归公司所有。
在股东代表诉讼中，胜诉获得的利益归公司所有，而非原告股东，股东只能因公司获利而间接获利。
第四，股东代表诉讼有前置程序。
我国股东代表诉讼的框架，借鉴了英国Ｆｏｓｓｖ．Ｈａｒｂｏｔｔｌｅ一案确立规则的内核思想。
前置程序，在英美法系中又有“竭尽内部救济”之称。
之所以设置前置程序，是为了防止股东滥诉，确保公司运作的效率。
股东代表诉讼制度的若干思考
股东代表诉讼制度的若干思考一、股东代表诉讼制度的背景在市场经济体系下，企业的股东是企业治理中最重要的利益相关方之一。
而随着股东数量不断增加，股东之间的利益分配问题也愈发复杂。
在此情况下，股东代表诉讼制度便应运而生。
股东代表诉讼制度指的是，股东可以通过代表的方式，起诉公司或者公司管理层并代表着自身及其他股东的权益进行维权。
这一制度在全球范围内都被广泛运用，成为保障股东权益的一项重要制度。
然而在中国，股东代表诉讼制度的实施却有很多问题，尤其出现了股东代表诉讼涉及的案件被法院驳回的情况，这也直接导致了该制度的效力无法实现，股东权益受到侵害的情况时有发生。
那么，如何完善股东代表诉讼制度，实现对股东权益的保护和维护呢？二、股东代表诉讼制度的存在问题尽管股东代表诉讼制度在各类公司法律中都有体现，但在国内的执行中，仍然存在些许的问题，导致该制度不能充分保障股东权益。
其中的主要问题在以下几个方面：1、立案难问题为了维护股东权益，股东代表需要向法院提起诉讼来实现自身权益的保护，但是目前司法实践中，股东代表诉讼起诉的立案难度较大。
一些研究表明，中国的股东代表诉讼平均需要2.5年的时间，而在这样的漫长期间里，股东权益受到的损失仍然在不断扩大。
2、股东代表的选择机制在股东代表诉讼中，股东代表的选择也是一个问题。
在中国企业中，股东往往是被少数大股东垄断，股东代表常常被大股东选举。
然而，大股东往往也掌握着公司的控制权，他们的利益和其他小股东会存在冲突。
因此现在股东代表选举方式，往往会影响股东代表维权的成效。
3、代表是否真正代表股东股东代表顾名思义就是股东的代表，但是在中国的实践中，股东代表往往并不能实现对股东真正代表的意图和利益的维护。
也就是说，股东代表在维护股东利益方面存在一定的困难和差距。
这种情况也导致了股东代表的诉讼维权难以见效。
三、股东代表诉讼制度的实践建议在解决存在的问题的同时，怎样才能完善并提升股东代表诉讼制度的维权效果呢？1、加强股东代表的独立性为了提升股东代表的维权效果，第一步就是要确保股东代表的独立性。
股东派生诉讼若干问题探讨
股东派生诉讼是指公司的正当权益受到他人损害，特别是有控制权的股东、董事等侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。
股东派生诉讼制度最初形成于19世纪初的英美国家，是衡平法的一种特殊制度。
在大陆法中通常把这种特殊的制度视为代表诉讼。
股东派生诉讼不仅保护了少数股东或小股东的合法权益，更直接地是保护了公司的权益，也有利于保护公司债权人的利益。
我国《公司法》第63条虽规定了公司机关成员对公司的损害赔偿责任，但并未规定在公司不能或怠于行使诉权的情况下如何维护公司的利益，由谁来起诉。
《公司法》第111条规定了股东大会，董事会的决议侵犯股东合法权益的，股东可要求停止该违法行为的侵害行为，但这种诉讼不是股东派生诉讼，属于股东直接诉讼。
我国法律欠缺对股东派生诉讼制度的规定，这种不合理的诉讼障碍限制了股东寻求法律保护的机会和途径，无法根本保障少数股东和公司的合法利益，在我国确立股东派生诉讼制度已经刻不容缓。
一、诉讼主体问题1 原告股东的资格。
为防止个别股东利用派生诉讼干扰公司的正常生产经营活动，各国基本上对作为原告方的股东的资格作出了一定的限制。
一般规定原告须持股数额达到一定比例或连续持股达到一定期间，才有资格发动派生诉讼。
如我国台湾地区《公司法》第214条规定，继续1年以上持有已发行股份总数10％以上的股东可提起代表诉讼。
笔者认为，对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜，而不能对原告股东持股比例作出限制。
设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利，具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响，只要是公司的股东都有权利保护公司的利益，在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼，对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的，反而可能把一大批小股东排除在原告之外，达不到设立股东派生诉讼的目的。
至于对连续持股期间的限制，有其合理性，可以借鉴，但连续持股期间也不宜过长，可规定提出派生诉讼的股东应自提起诉讼前6个月持续持有公司股份。
股东代表诉讼制度的若干思考
股东代表诉讼制度的若干思考
股东代表诉讼制度是指股东可以通过代表来起诉公司，维护自身权益的一种制度。
这种制度有助于维护股东的合法权利，并促进公司合规运营。
但是，该制度也存在着
一些问题和挑战。
一方面，股东代表诉讼制度可以防止公司内部的腐败和违法行为。
股东们可以采用这种制度来行使他们在公司内部的监督和检查职责，减少潜在的投资风险。
此外，
股东代表诉讼也可以促进公司的透明度和规范运营。
另一方面，股东代表诉讼制度也存在一些问题。
首先，该制度可能产生过多的法律成本。
股东代表需要支付诉讼费用、律师费用等。
此外，由于代表股东之间可能存
在不同的利益冲突，股东代表诉讼也可能导致公司内部的不和谐或纷争。
同时，股东代表诉讼制度也需要制定更加健全的规定和标准来保证其顺利运作。
例如，应该规定代表股东需要满足一定的资格要求，且需要经过投票授权才能行使代
表权利。
此外，股东代表诉讼的规模和范围也需要明确，以避免滥用或误用代表权利。
总的来说，股东代表诉讼制度对于保护股东权益和促进公司合规运营具有重要的作用。
但是，该制度也需要更加完善的制度和规范来保证其顺利运作，同时也需要注
意制度实施中可能产生的问题和挑战。
股东代表诉讼原告若干问题之思考
股东代表诉讼原告若干问题之思考内容摘要：代表诉讼提起权是股东的一项重要权利。
该项权利若能行使得当，则对公司利益的维护和现代公司制度的建立大有裨益。
为了充分发挥股东代表诉讼制度的功能，我国在导入该制度时，既要设计出预防原告股东滥诉的适当机制，如代表诉讼原告资格、前置程序、诉讼费用担保以及败诉原告股东的责任等，又要采取相关措施激活原告股东提起代表诉讼，如强化胜诉股东的费用补偿请求权、比例性个别赔偿请求权等。
关键词：股东代表诉讼原告股东公司利益公司利益是股东、债权人和其他相关利害关系人利益得以实现的根本保障。
当公司利益受到侵害时，公司机关应及时行使公司诉权，通过司法救济的途径挽回公司的利益损失。
但在公司实务中，公司机关的组成人员，如大股东、董事、监事和经理等本身往往就是公司利益的侵害者，或者这些人员与公司侵害者相互勾结，朋比为奸。
在此情形下，势必会造成公司诉权行使之懈怠或不能。
基于此，英美两国率先创设了股东代表诉讼制度，随后很多国家纷纷效仿。
所谓股东代表诉讼制度，是当公司拒绝或怠于向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时，公司股东以自己的名义，代位公司起诉，以追究加害人的责任，维护公司利益的一种诉讼制度⑴。
时至今日，该制度在国外已成为广大股东监督公司经营及预防经营权滥用的最重要的救济和预防手段。
而我国，由于公司立法经验不足，《公司法》尚未规定股东代表诉讼制度，这给司法实践带来诸多不便。
笔者认为，为了更周全地保护公司利益免受各种不当行为的侵害，我国公司法应旗帜鲜明地保护股东代表诉讼权利。
一、股东代表诉讼的原告范围代表诉讼提起权是每个股东都享有的一项股东权，将股东代表诉讼的原告范围限定为股东，这是绝大多数国家立法采用的原则。
但笔者认为，我国代表诉讼制度中原告不应理解为狭义的股东。
原告股东，既可是记名股东，也可是无记名股东。
在日本，有学者认为代表诉讼的原告只限于股东名册上记载的股东。
《美国模范商事公司法》在1962年到1982年间也曾要求原告是其起诉的不正当行为发生时的记名股东，但后来美国公司法不再将原告局限于记名股东。
论我国股东代表诉讼制度之完善
论我国股东代表诉讼制度之完善我国股东代表诉讼制度是指股东代表依法代表股东起诉公司、董事、监事等违反法律法规、公司章程或损害上市公司利益的行为的诉讼制度。
该制度在我国股市中的地位十分重要，因其涉及着上市公司权益保护、股东公平待遇和市场监管等方面。
但是我国股东代表诉讼制度在实践中也存在一些问题和不足，需要进一步完善。
一、当前股东代表诉讼制度存在的问题1.代表行动权与诉讼权之间的关系不够清晰：我国《公司法》规定，股东代表必须由全体股东选举产生，拥有代表行动权和代表诉讼权。
但当前我国股权结构复杂，股东之间融资、增资等合同交易也比较复杂，股权纠纷多发。
股东代表诉讼与代表行动权之间会存在相互矛盾的情况，需要进一步明确股东代表的权利与义务。
2.诉讼起诉门槛高：因为我国股东代表诉讼制度与美国类似，所以诉讼起诉门槛很高。
首先是起诉的标准，即“恶意损害公司利益”或“侵害股东利益”，均需要提供陈述、事实和法律依据等丰富的证据。
其次是起诉的条件，根据我国《证券法》规定，必须要求股东数达到50人或占公司总股份3%以上，且累计持股不少于3个月，才有权起诉。
这些门槛大大限制了股东代表诉讼的实施。
3.制度建设不完善：当前股东代表诉讼制度建设尚不完善，缺少具有实际操作性的制度安排和具体操作程序。
此外，需要完善相关立法和司法解释，并建立相应的管理和监督机制。
二、应该如何完善股东代表诉讼制度1.明确代表行动权与诉讼权之间的关系：应当进一步明确股东代表的权利范围和义务，促进代表行动权和诉讼权的顺利行使。
此外，还应当加强对代表行为的监管和约束，防止股东代表滥用权利。
2.降低诉讼门槛，加强诉讼支持：应当通过立法或司法解释的方式放宽股东代表的起诉门槛，减少证据负担。
同时，应当建立完备的审理程序和支持机制，如加大对诉讼代理人、鉴定人、证人等的调查和审查，并加强对诉讼过程中的信息公开和法庭公正。
3.强化制度建设：应当建立完备的管理和监督机制，以便有效地查处股东代表滥用职权、违反法规机会。
浅议股东代表诉讼的司法适用与立法完善
浅议股东代表诉讼的司法适用与立法完善股东代表诉讼是指，将公司股东代表作为原告，代表公司股东进行诉讼，追究公司管理层的责任，捍卫股东权益的一种诉讼形式。
由于其具有代表性、便捷性、低成本等特点，受到越来越多的股东的关注和支持。
但是，股东代表诉讼在我国的司法实践中仍存在一些问题，需要加以完善制定更为严格和规范的相关法律法规。
一、司法适用存在的问题1、立案难股东代表诉讼不同于普通的诉讼方式，它不是由个人提起，而是由公司股东代表提起。
因此，在司法实践中股东代表诉讼往往面临较高的立案门槛，甚至有时候难以立案。
由于我国的民事诉讼法规定，诉讼必须清楚表明原告和被告的客观构成，而股东代表作为原告会被认为是无法明确被告的。
这就造成了股东代表诉讼立案困难的情况。
2、定位不清股东代表诉讼的本质是为保护股东权益，其目的是通过提起诉讼，追究公司管理层的责任以及捍卫股东权益。
但实际上，司法实践中出现了诉讼目的不明确的情况，有一些股东代表诉讼只是为了谋取经济利益，因此背离了其本来的诉讼目的。
3、缺乏规范性当前，股东代表诉讼的司法适用仍缺乏相应的法律法规来规范其行为，导致股东代表诉讼对法律监管不够严格、规范。
同时，对于一些代表性较弱的股东代表诉讼，其有效性也面临着着问题。
因此，有必要加强相关法律法规的完善和规范，厘清股东代表诉讼的立场和行为准则。
二、如何完善相关法律法规1、提高司法机关对股东代表诉讼的认识度司法机关应提高对股东代表诉讼的认识及重要性，并针对股东代表诉讼提供专业的辅导和指导，引导其行为规范。
同时，司法机关在裁决股东代表诉讼案件时，也应以更为专业化的形态对其进行审判，切实保护股东的权益。
2、完善股东代表诉讼的立案门槛为了解决股东代表诉讼的立案难问题，可以在法律制度设定初审程序，对起诉股东代表进行严格审批，创设尽可能少的立案难度，并应设定代表合理的法律规定或裁量标准来进行司法限制。
3、规范化的诉讼应制定相关法律法规来规范股东代表诉讼行为的情况，对于其诉讼资格、起诉标准、机构依据和对股东代表的监督等都应制定明确而规范的法律以规范诉讼行为。
股东代表诉讼若干问题评析｜荐读51·公司法解释四系列之五
股东代表诉讼若干问题评析｜荐读51·公司法解释四系列之五上海市高级人民法院陈克…………………………………………………………………导读：上海高院民二庭陈克法官研习公司法多有心得，针对公司法解释四征求意见稿，结合公司治理中控股与非控股的规则要义，精读深思、捉笔成文。
从7月3日开始，审判研究公众号正在连续推送陈克法官撰写的系列文章，今日为第5篇。
第1、2、3、4篇的跳转链接为：股东保护与公司治理的协调：概括评价↙；公司决议效力纠纷的制度逻辑与实务理解↙；股东行使知情权的法律保障↙；关于利润分配请求权的理论与实务分析↙。
参考法条《公司法》关联内容：第151条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
第152条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
文末另附：《公司法》司法解释四征求意见稿中涉及股东代表诉讼的部分条文。
▽近年以来，公司直接诉讼、股东间接诉讼（股东代表诉讼）案件增长迅速，其中又以股东间接诉讼更为明显。
所幸在《公司法》第147条统领之下，第148条明确了董事高管违反忠实义务主要类型，第149条又从董监高违反法定义务导致损害结果的角度，进行了兜底性规定，再结合第151、152条对直接诉讼和间接诉讼明晰的程序安排，构建了较为完善的股东提起的保护公司权益纠纷的救济体系。
股东代表诉讼制度若干问题探讨
股东代表诉讼制度若干问题探讨
本文主要从构建我国股东代表诉讼制度出发，运用比较、分析的方法，介绍和比较英美法系和大陆法系的股东代表诉讼制度及我国相关诉讼制度的产生和发展。
分析股东代表诉讼的内涵、性质和法理依据。
比较了美国、日本等外国和地区该制度法律规定，围绕股东代表诉讼的前提，诉讼中主体法律地位及诉讼程序，股东代表诉讼的法律后果等问题进行探讨，提出完善我国公司法的立法建议。
全文共分引言、正文、结束语三部分。
正文包括五章。
第一章概述了股东代表诉讼制度的沿革和发展。
介绍和比较两大法系的股东代表诉讼制度的产生和发展；评述了相关诉讼制度在我国的产生和发展。
第二章探讨了股东代表诉讼的内涵及法理依据。
首先，通过对概念、性质和相关诉讼的区别的比较、分析，提出了对股东代表诉讼的界定。
其次，从法理上阐述了股东代表诉讼诉权产生的原理及行使应遵循的原则。
第三章讨论了股东代表诉讼的前提。
考察分析外国和地区股东代表诉讼前置程序等的规定，对前置程序、原告股东的资格及诉讼费用担保等问题进行探讨。
第四章探讨了诉讼主体的法律地位及诉讼程序。
考察分析外国和地区有关诉讼主体的法律规定，围绕诉因和被告的范围，公司和其他股东在诉讼中的法律地位，诉讼管辖和诉讼程序等问题，运用民事诉讼有关理论进行讨论。
第五章探讨了股东代表诉讼的法律后果。
比较国内外此类案件的赔偿，探讨损害赔偿的责任范围、赔偿原则，原告股东和被告应承担的法律责任及判决的效力等。
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浅析股东代表诉讼在司法实践中的若干问题
所属分类公司管理结构 ( 按公司类型->有限责任公司->公司管理结构 ) , 公司管理结构 ( 按公司类发文日期2011-04-18作者徐昭华，中伦文德律师事务所
合伙人；高杨
作者来源中伦文德律师事务所
正文内容:
所谓股东代表诉讼，是指当公司的正当利益受到控股股东、董事、高级管理人员或者其他人的侵害，
而公司拒绝或者怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他民事权利时，具备法定资格的股东为了
公司的利益，依据法定程序以自己的名义提起的诉讼。
股东代表诉讼作为一项法律制度，肇始于英美
衡平法，其价值目标在于两个方面：其一，切实维护股东权益；其二，强化公司内部治理。
我国2006
年1 月1 日实施的新《公司法》第一百五十二条正式确立了股东代表诉讼制度。
该制度的确立在我国
具有极大的创新意义，对于保护公司和公司股东利益以及约束公司管理层行为必然会起到非常重要的
作用。
但新《公司法》的规定仍然过于原则，在实务操作中仍有一定难度。
笔者总结了股东代表诉讼
在司法实践中存在的主要争议问题，以进一步分析探讨。
一、原告主体资格问题
在原告主体资格方面，我国公司法采取有限责任公司和股份有限公司区别对待的方式：在有限责任公
司中，对于提起代表诉讼的股东，在原告持股数量和持股时间上均没有限制，即只要是有限责任公司
的股东，就可以成为代表诉讼的适格原告；股份有限公司中，对于提起代表诉讼的股东，则必须满足
持股时间和持股数量两方面的条件，即只有连续180 日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股
东才有权提起股东代表诉讼。
而司法实践中，对于原告主体资格的合法性审查受案法院主要通过原告
提交公司工商备案章程、股东名册予以证实，并在司法裁判文书中述明。
关于原告在诉讼中是否可以
转让自己的股权问题，笔者认为应予以限制或禁止，从股东代表诉讼的立法本意分析，股东代表诉讼
是弥补公司治理结构缺陷及其救济方法不足的必要手段，通过代表公司维护权益进而维护股东的权益
不受侵害，因此，股东在诉讼期间如随意转让股权无疑将影响诉讼的稳定性，造成无谓的诉累。
二、被告适格问题
在股东代表诉讼中，为了保护股东正当权益，新公司法第152 条第2 款和第3 款规定了比较宽泛的股
东代表诉讼被告，既包括公司董事、监事、控股股东，也包括公司内部高级管理人员，还包括公司之
外的第三人。
笔者认为，此处的第三人是指侵害公司财产权益的一方，可以是与公司董事、监事、控
股股东以及高级管理人员存在股权关系的公司，也可以是具有实质影响力、控制力的公司自然人，即
凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可
以成为股东代表诉讼的被告，这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用，在司法实践
中也被广为采纳。
三、公司诉讼地位的确定
关于公司代表诉讼中公司的诉讼地位，司法实务界主要有三种观点：第一种意见认为基于公司本意实
为对抗原告诉讼，并非实际自愿参加诉讼，将本应处于原告地位的公司看作是名义上的被告更为适宜
；第二种意见认为因为诉讼最终结果将直接关系到公司实际资产的增减，而且公司作为诉讼的实际受
益人，其应当辅助原告参加诉讼；第三种意见则认为公司从主观意愿上有悖于原告，但从诉讼利益角
度又为实际受益人，故此可以将公司界定为无独立请求权第三人，来寻求其在诉讼中地位的平衡点。
笔者认为，将公司列为无独立请求第三人比较适宜，首先，无独立请求权的第三人参加诉讼的前提就
是与案件处理结果有法律上的利害关系，参加诉讼的目的是维护自己的合法权益；其次，无独立请求
权第三人参加诉讼的方式可以是当事人申请，也可以是法院通知其参加诉讼。
结合股东代表诉讼立法
本意，公司作为当事人完全符合上述特征；同时，在原告股东代位行使诉讼权利后，公司应丧失独立请求权而不能再自行起诉或放弃、变更诉讼请求，不具有请求法院终结诉讼的能力，公司参加诉讼也应当视为其履行诉讼义务。
就公司在诉讼中可能出现的倾向性（如偏向原告或被告）以及对案件关键事实的认定问题，则应根据当事人提交的证据由受案法院予以裁量确定。
四、股东代表仲裁诉讼的主管和管辖
新公司法规定了股东诉讼问题，但没有规定股东代表公司申请仲裁的问题， 笔者认为，仲裁需要以仲裁协议为前提，董事、监事、高级管理人员违法违章行为造成公司损失通常不涉及仲裁协议问题，而他人侵害公司合法权益，一般也应承担的是侵权责任。
如果双方是基于合同纠纷侵害公司的合法权益，而合同中又约定了仲裁，在此情况下股东代表公司提起仲裁应当属于公司代表诉讼制度的延伸，仲裁机构可以受理。
关于股东代表诉讼的案件管辖问题，多数观点认为，股东代表诉讼的实质原告是公司，只不过公司怠于或拒绝行使诉讼权利而由股东代表其行使诉讼权利而已，因此，在公司董事、监事、高级管理人员对公司负有违约或侵权之债时，作为债权人的公司应当向哪个法院提起诉讼，股东代表诉讼的原告就应向哪家法院提起诉讼，因此，根据民事诉讼法合同纠纷及侵权案件管辖原则，可由侵权行为地、被告住所地及公司所在地法院行使管辖权。
五、股东代表诉讼与合同纠纷的交叉
就股东代表诉讼而言，一般涉及的是公司内部法律关系，因涉及董事、监事、高级管理人员对公司利益的侵害，其诉讼请求（尤其是判断关联交易是否损害公司利益）是否得到支持，还需要考虑公司外部关系。
那么，是否因此确认股东代表诉讼与关联交易引发的合同纠纷属于必要的共同诉讼，笔者认为股东代表诉讼属于公司因治理结构缺陷引发的内部纠纷，而关联交易引发的合同纠纷属于公司于第三方之间的外部债权债务纠纷，不属于必要的共同诉讼，因此，受案法院应分别审理。
而在具体案件的审理中，还应考虑合同的相对性和第三人是否善意的问题，如果第三人主观存在恶意且因关联交易造成的公司损失又必须予以查实，为方便受案法院对于相关事实的认定，节约诉讼成本，提高诉讼效率，应将两案合并审理。
六、股东代表诉讼与解散公司之诉的区别
解散公司诉讼是股东在公司出现经营管理僵局等法定情形时提起的解散公司诉请，设定解散公司诉讼之目的在于在弱势股东穷尽公司全部内部救济手段无效后，运用司法手段调整失衡的利益关系。
而股东代表诉讼是在公司内部出现僵局导致决策和执行机制失灵，效率受到减损时，股东代表公司行使的一项救济权利。
显然，解散公司是在“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且穷尽一切可能的救济手段仍不能化解公司僵局时，才赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。
那么，在公司营业执照、财务印章、账册等不在原告指定的代表人处控制的情形下，原告是否享有解散公司之权利，相关司法判例（杨某某诉谢某某解散公司案）法院认为，除非原告可以举证证明公司经营管理已经出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且股东之间的分歧不能通过其他途径解决，否则将对解散公司的请求不予支持。
笔者认为，当公司内部治理出现僵局时，股东可以依照法律和章程行使相应的股东知情权、公司盈余分配请求权来获得救济，并可以通过股东代表诉讼获得赔偿，而解散公司之诉应当是解决公司纠纷的最后途径。
七、股东代表诉讼的前置程序
除原告股东在主体资格方面必须符合法定的条件外，股东在提起代表诉讼前，还必须先履行相应的前置程序，以穷尽公司内部救济手段，即股东必须以书面形式向董事会或监事会提出请求，请求以诉讼的方式对致公司损害者提起诉讼。
当公司拒绝或收到请求后30 日内仍未行使诉权的，股东才可以提起代表诉讼。
为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，新公司法又规定了前置程序的例外情形，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前置程序的限制，直接提起代表诉讼。
而何为“情况紧急”，新公司法及后续司法解释并未给予明确规定，笔者认为，“情况紧急”应当包括：1、权利行使期间或者诉讼时效即将超过；2、被告企图非法转移公司财产；3、行使前置程序将给公司造成不可弥补的损失。
八、股东代表诉讼中的被告责任认定
笔者认为，股东代表诉讼中的被告责任认定，应借鉴传统的侵权责任构成理论进行分析，即：1、行为违法性；2、主观存在过错；3、已经给公司造成了损害后果；4、违法行为与损害后果之间存在必然的因果关系。
从行为违法性分析，需要审查被告行为是否违反了法律法规和公司章程规定，以公司
名义单方做出了违背公司真实意思的表示，公司对于被告的行为并不知晓或者予以反对；从主观过错分析，即被告故意违背公司的真实意愿与第三方达成交易或形成一项商业决策，具有明显的主观恶意，至于董事、监事以及高级管理人员违反忠实勤勉义务，怠于行使权利的不作为行为使公司遭受损失的，也应归入此种情形；从损害后果分析，被告的行为必须给公司造成实际损害，这种损害应是现实并真实存在的损失，如通过司法文书或财务审计机构确认的经济损失，而非预期损失或可以通过其他间接途径实现的经济利益，至于尚未进入司法程序或财务审计确认的应收账款是否属于已经造成的经济损失，笔者认为应针对具体案件进行分析，如应收款项的交易合同履行完毕或公司已提出了权利主张的，则为损失，否则，不构成损失；从因果关系分析，违法行为与损害后果之间存在必然的联系，如通过关联交易损害公司利益的行为。
此外，关于理论界热议的诉讼费用担保制度，笔者认为目前不宜引进，因为股东代表诉讼制度刚刚建立，实践中通过股东代表诉讼解决公司治理纠纷的案件数量仍然较少，说明该项制度还不够活跃，而旨在限制恶意诉讼的担保赔偿制度尚不宜引入，否则将降低股东代表诉讼的实践价值。
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