普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源

普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源

徐国栋

(厦门大学 法学院,福建 厦门 361005)

提要: 国家亲权制度作为一项普通法制度为人所知,它在英国表现为对自然亲权的补充,在美国表现为国家对经济上弱者的保护。事实上,这一制度有其罗马法根源,无论是在家庭法方面还是在保护弱者方面,都是如此,表现为官选监护制度、贫困儿童国家扶养制、价格管制制度等。当代中国国家亲权不强,在目前的高物价、高通货膨胀条件下,更有确定和加强国家亲权的必要。

关键词: 国家亲权;贫困儿童国家扶养制;反垄断法;通货膨胀

中图分类号: D913 文献标识码: A 文章编号: 1003-3637(2011)01-0186-05

人民、领土和法制是国家的三要素[1]。国家可以通过发现、购买或征服的方式为自己获得领土,以立法活动建立自己的法律体系,但国家没有生殖能力,它不能自己生产人民。它获得人民的最主要方式是其国民的生殖活动。人民在国家构成要素中的这种地位以及它只能通过国民的性欲满足活动获得的事实决定了人口的两重性:某个个人既属于特定的家庭,也属于国家。对于家庭的负责人,他除了是情感的对象外,也是劳力。对于国家,他也是劳力资源和战力资源。所以,对特定的个人而言,从来有两个属主:一个是自然的父亲,一个是国家父亲。两个属主都是双重身份的承担者:首先是其管辖的人力资源的利用者;其次,为了达到这种利用或基于其他理由,他们又是其管辖的人力资源的保护者,为此承担自然父亲和国家父亲的角色。必须说,这两个父亲的关系有时是互补的,有时是互相冲突或排斥的。

本文拟探讨国家亲权(P arens pa tr i ae)制度的普通法表现及其罗马法根源,比较这两种国家亲权制度的异同,并对我国的国家亲权问题提出自己的看法。

一、普通法中的国家亲权制度

(一)英国法中的国家亲权

普通法中的国家亲权制度起源于英格兰。14世纪(爱德华二世时期),颁布了 关于国王特权的法律 (D e praeroga ti va reg is),其中规定,国王承担保护其臣民的监护义务[2]。显然,这一法律对国王保护义务的界定并不限于把它们运用于未成年人和精神病人,也可运用于其他臣民。这一规定奠定了尔后的国家亲权制度的基础,据此,国王以及尔后的国家作为仁慈的父亲保护那些不能自我保护的人。在英格兰,国王的这种监护义务是通过衡平法院履行的,为此它享有国家亲权管辖权。15世纪开始,衡平法院享有这方面的管辖权[3]。就是在自然父亲缺位的情况下填补其角色。具体而言,成为代理父亲,解决就未成年的继承人的监管和财产管理发生的争议[4],依据的原则是孩子应受到适当的扶养和教育。同时,主持审议会调查精神病人的心智状况并指定一个委员会照管其人身和财产[5]。17世纪,衡平法院发展为具有为幼童指定监护人的职能,首先是在被监护人有诉讼的时候这样做,一个世纪后,在被监护人没有诉讼的时候也这么做了[6]。接下来发展为干预遗嘱监护人的活动。到了18世纪,甚至法院自己充当幼童的监护人。衡平法院有关职能最后的发展是切断国家亲权管辖权与财产的联系,把此等管辖权与幼童的人身保护联系起来[7]。

国家亲权管辖权不仅包括亲权,而且也包括准亲权(Ex tra -parenta l pow er),从英国的判例来看,后者涉及如下事项:1 禁止出版一本传记,其内容可能扰乱作者14岁的女儿的生活;

2 禁止一名42岁的男子与幼女通讯,后者被置于监护下,因为其父母反对她进行这种通讯;

3 为了孩子的最佳利益,限制一位丈夫骚扰其妻子;

4 授权对一名患精神病的17岁女孩施行绝育手术[8]。国家亲权和准亲权尽管都是为了孩子的利益,但存在区别:国家亲权派生于自然亲权,换言之,它只能包括自然亲权中包括的内容。相反,准国家亲权不具有这样的派生性,其内容不为自然亲权所包括,换言之,准国家亲权的行使者做的是自然亲权人不能做的事情。例如,自然父母不能授权对自己患有精神病的女儿实施绝育手术。在这个意义上,这样的安排不属于国家亲权管辖权,而属于保护性管辖权(P ro tecti ve ju r isdicti on)[9]。

综上所述,英国法中的国家亲权制度维持了对自然亲权的补充的性质,不妨说它是一种国家监护制度,超出这个范围的国家干预被赋予准国家亲权的专门名称,所以, 元照英美法词典 对国家亲权的界定 意指君主作为 国父 对无行为能力需要保护的未成年人与精神病人行使监护人的职能 是符合英国的国家亲权制度的实践的,但不符合美国的国家亲权制度实践。

(二)美国法中的国家亲权

英国的国家亲权理论拘泥于国家通过司法途径对自然父亲角色的补充甚至干预,美国的国家亲权理论除了继承其英国的对应物的要素外,极大地扩张并超越了后者[10]。此等扩张首先从矫正少年人的罪错开始。1825年,建立了纽约庇护所收容无家可归和贫穷的少年儿童。1855年,建立了芝加哥改造学校收容有犯罪行为的少年儿童[11]。在1839年的克劳斯案中,宾夕法尼亚州最高法院首次援引国家亲权理论证明庇护所干预和保护少年人的正当性[12]。这样的扩张已迈出了核心家庭的门槛,提升到了 幼吾幼以及人之幼 的境界,但还在长幼关系的框架内运作。但1900年的L ouisiana v.T exas一案更进一

步,在该案中,路易斯安那州寻求排除得克萨斯州利用其检疫法规则阻止路易斯安那州的商人寄送货物到得克萨斯州的处置。美国最高法院承认此等诉求关乎路易斯安那州众多公民的利益,支持路易斯安那州的国家亲权[13]。这样,国家亲权制度就走出了长幼关系的框架,走入了一国(包括一州)之大家庭的殿堂。州政府被视为所有路易斯安那州公民的父亲,当众多的路易斯安那公民遭到得克萨斯州政府刁难的时候,他们软弱得不能自卫,于是,他们共同的父亲路易斯安那州政府站出来保护他们,在两个州共同服从的更高权威 联邦最高法院 那里讨到公道。接下来于1907年发生了G eorg i a v. T ennesse Copper Co.一案,其中,被告州的公司以有害原告州公民健康的方式使用土地、水和其他自然资源,乔治亚州遂诉求命令原告州的公司停止污染行为,其依据是国家亲权[14]。这样,国家亲权被赋予了确保 子民 的环境安全的内容,据之提起的诉讼具有了公益诉讼的色彩。

以上国家亲权制度在美国的适用都涉及到对人身权利的保护。在美国,该制度也被用来保护公民的财产利益。首先是把它运用于保护某州公民的他们自己不大可能起诉获得救济的小额权利,例如M ary l and v.Lou i s i ana一案的情形,其中,路易斯安那州为了保护多数本州人口的权利向原告州的用户开征天然气税,每个用户承担的税额并不多,但开征此稅不合理,于是,以马里兰州为首的几个原告州为了自己州的用户的利益起诉路易斯安那州,美国最高法院认为它们在这方面享有国家亲权[15]。其次用该制度来反对垄断活动,最初体现为1945年的G eorg i a v.P ennsylvania R ailroad Co.一案,其中,宾夕法尼亚州的几家铁路公司合谋固定费率,由此损害在该州的商业活动,乔治亚州运用国家亲权援用 克莱顿法 第16条诉求以禁令制止这种合谋。这一运用发展到1976年的结果是颁布了 H art -Scott-Rod i no反托拉斯法改进版 ,它通过 克莱顿法 第4c 条,允许州检察长代表违反 谢尔曼反托拉斯法 的受害者提起国家亲权诉讼。最后,国家亲权还被用来谋求赔偿受诈欺的消费者[16]。

由上可见,美国的国家亲权制度适用范围很广,跟联邦制的国家体制有关,从理论可能性上讲,每个公民都有两个国父。第一个是他的家乡州;第二个是联邦,但前者是最经常的国父角色充当者,这个角色有具体的扮演者:州检察长。这些都很有美国特色。

二、罗马法中的国家亲权

(一)国家亲权术语的罗马起源

英国学者John Seymour认为英格兰衡平法院的国家亲权管辖权的来源是不确定的,甚至说它是在17世纪末从空气中抓来的(P l ucked from the a ir)[17],他这样说似乎是为了避免伤害英国法的原创性。但他似乎忘了国家亲权一语的拉丁文表达的起源学暗示。中国学者康树华和郭翔则认为英格兰的国家亲权制度起源于古罗马[18]。这种观点得到意大利学者阿尔诺尔多 马克罗内(A rna l do M arcone)的考证的支持。他主张,国家亲权的概念最早在戴克里先(245 312)的 价格敕令 的序言中有了萌芽,其辞曰: 朕作为全人类的父母(P arentes ge neris hu m an i)有必要警告 [19] 全人类的父母 是一个神学术语,指神。一个赞誉亚历山大大帝的残篇就这样说: 神是所有人的共同的父亲 [20]。戴克里先用 全人类的父母 一语抬高自己,弃人格而达于神格。此语申明皇帝立法限制物价是像天上的父母保护自己地下的孩子一样的作为。富有讽刺意味的是,类似国家亲权术语在古罗马的第一次出现就跟国家替代自然父亲角色的语境无关,其含义更接近对国家亲权概念的美国式运用,尤其是美国人把该制度在反托拉斯法意义上的运用。

昆图斯 奥雷流斯 馨马库斯(Qu i ntus A ure lius Sy mm a chus,342 402年)似乎意识到戴克里先的 人类的父母 的提法过分神性且超越了国界,遂限缩之。在他称赞狄奥多西皇帝(374 395年)的一封信中说: 对我的公亲(P arens Publi cus)式的审判是善良的,因为保留了我既有的财产 [21]。我们知道,Pub licus是popul us(人民)一词的形容词,这样,公亲就不再是神,也不是全人类之亲,而只是罗马人民之亲。当然,馨马库斯暗示了罗马皇帝的仁慈对待罗马人民的义务,他自己就是此等义务之履行的受益人。

狄奥多西皇帝死时,托孤(两个孩子阿卡丢与和诺留)给蛮族出身的将军史提利柯(Stilicone,生卒年月不详),他也使用了公亲的概念。史提利柯有皇帝之权,但无皇帝的名分,所以不好用皇帝专用的名头国父(Pate r P atr iae),只好使用稍减分量的公亲的概念强调对于臣民的恩主、慈善家的角色[22]。无论如何,公亲的概念还消减了国父概念的男性主义色彩,它不仅包括父亲,而且也包括母亲,由此把父亲的 严 与母亲的 慈 结合起来,在这里,家长制干预制度呼之欲出。而且,国家与公民的关系的双向性进一步凸显:不仅公民对国家负有效忠和供给资源的义务,国家对公民也负有保护义务,尤其对那些不能自我保护的公民。

尽管帝政时期罗马的政治实践提供了类似于国家亲权术语的 人类的父母 的术语,以及 公亲 的术语,但在罗马人的原始文献中始终未找到 国家亲权 的术语,与这一术语在词形上最接近的是 国父 的术语,它被用来指称祖国的建立者或拯救者,前者如罗穆鲁斯,后者如镇压了卡提林纳事变的西塞罗。不难看出,国家亲权的概念与统治者的民事职能有关,国父的概念则与其军事职能有关。不妨可以这样推测:不知名的某个后世作者把 公亲 的词素与 国父 的词素结合起来,打造了 国家亲权 的术语,用来指称国家对于其人民承担的责任。

(二)国家亲权之运用的罗马经验

尽管在古罗马,公亲的术语产生得较晚,但国家亲权的观念早就存在于罗马法中。它首先表现为国家在自然父亲缺位的时候顶替其角色,其次表现为为了国家的利益以国家亲权干预或阻却自然亲权。前者集中体现为官选监护制度和贫困儿童国家扶养制;后者集中体现为限制自然父权的粗暴运用。容分述之。

1 官选监护制度。官选监护制度是国家在某些时候承担起自然父母的责任的制度。大约在公元前186年,罗马共和国颁布了 关于官选监护人的阿梯流斯法 (L ex A tilia de tutore dando),它要求裁判官为在罗马和意大利的没有法定监护人和遗嘱监护人的自权未适婚人和妇女指派一名监护人;这种监护人后来被称为官选监护人或 阿梯流斯法 上的监护人[23]孩子的母亲及其亲属应向官方申请这样的监护人,否则要承担丧失对应受监护的子女的继承权的后果 ;死去的家父的解放自由人有义务向官方申请这样的监护人。到了克劳丢斯皇帝时期,