5冲突规范与准据法

（三）选择型冲突规范
有两个或两个以上的系属，即规定了两种 或两种以上可以适用的法律，但实际适用 的时候只能选择其中的一种。
1、无条件的选择型冲突规范：选择不分先后顺序 “夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依 缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人 各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国 法，均为有效。”

一、概念 连结点是冲突规范针对其范围中的民事关系 或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根 据或联系因素，它实际上反映了特定的民事关系 与某一国家法律之间的内在联系。
（1）是一种事实根据或联系因素，反映了范围与 系属之间的内在联系。 （2）法律意义：形式上是联系的媒介；实质上 反映了实质联系或支配关系。


结论：并非所有先行解决的问题，都是国际私法 上的先决问题。
（二）构成条件 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是 外国法。 2、该先决问题相对独立于主要问题，可作为一项 单独的争议向法院提出。 3、针对先决问题，依准据法所属国的冲突规范和 依法院地国的冲突规范所适用的法律不同，得出 的判决结果完全相反。
1、自治性、开放型法律选择方式的运用 （1）意思自治原则的运用 （2）最密切联系原则的运用 2、增加连结点的数量



（二）采用“分割法”，以提高法律适用 的灵活性 1、对同类法律关系依其性质不同进行划分， 规定不同的连结点，以制定不同的冲突规 范。
2、对同一个法律关系的不同方面进行分割， 各自规定连结点，作出法律选择。
3、准据法所属国存在新旧法交替的情况，表现在： （1）法院地的冲突规范发生变化。 （2）法院地的冲突规范指向的准据法出现变更。
需要解决的问题是时际法律冲突问题 (intertemporal conflict of law)
——解决的一般原则： 1、按新法对其是否有溯及力的规定确定应 适用的法律，即按“时际私法”解决。 2、如果新法对其是否有溯及力未作明确规 定，按照“法律不溯及既往”的原则确定 应适用的法律。
——解决办法： 1、直接以法院地冲突规范中的连结点确定 准据法。 2、按多法域国家的区际私法确定准据法。 3、依据最密切联系原则确定准据法。
——《民通意见》第192条：Байду номын сангаас“依法应当适用的外国法律，如果该外 国不同地区实施不同法律的，依据该国法 律关于调整国内法律冲突的规定确定应适 用的法律。该国法律未作规定的，直接适 用与该民事关系有最密切联系的地区的法 律。”

1938年，李伯康在广东台山与范素贤结婚，婚后无子女。 1943年，李前往美国，定居于加利福尼亚洛杉矶。 1967年，李与周乐蒂在美国内华达州结婚。 1981年， 李于洛杉矶去世，遗产中有一处位于广州的楼房。 1986年5月，范得知离去世，在广州办理了继承房产的 证明，领取产权证。 周得知后，在广州某法院起诉，要求继承房产



（二）特点
1、是法律适用规范，区别于实体规范与程序 规范 2、是间接规范，缺乏明确性与可预见性

（一）两分法说与三分法说
（二）主流观点的“两分法” 冲突规范在结构上由范围和系属两个部分组成。 范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律 问题。 系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的 法律。 “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”



一、准据法概念与特点
1、是实体法 2、是结合具体案情确定的特定的实体 法，不属于冲突规范。（与系属的区别） 3、经过冲突规范的援引 准据法是经过冲突规范援引的实体法。
思考：统一实体规范是否可以成为准据法？


二、准据法确定中的几个特殊问题的处理
1、准据法所属国是多法域国家 区际法律冲突 问题 (interregional conflict of law) 在一主权国家之内由于各地区法律规定不同所 产生的法律适用上的冲突。 法域: 英文为law district, legal unit, legal region, territorial legal unit等多种表达法，是指适用特定 法律制度的特定范围。
„学习重点与要求‟ 通过本章的学习，应当理解与掌握： 1、冲突规范的概念、特点与结构 2、连结点的含义与发展方向 3、系属公式的常见类型 4、准据法确定过程中的特殊问题
一、冲突规范概念与特点 （一）概念 冲突规范（conflict rules） 又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出 某种涉外民事关系应该适用何国(或法域)法律来 调整的规范。 例如： “不动产的所有权，适用不动产所在地法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”




（三）三类冲突规范的普遍采用
1、选择性冲突规则的应用 2、重叠性冲突规则的应用 3、保护性冲突规则的应用



一、概念 经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化 （即公式化），形成了系属公式。在一个系属公 式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连 结点。
二、七个常见的系属公式 给某个系属公式下定义： 系属公式的名称：是以……为连结点的系属公式。 主要用于解决……问题。
2、有条件的选择型冲突规范：选择有主次先后之 分 “亲子间的关系，依父之本国法；若无父时，依 母之本国法。”


（四）重叠型冲突规范
规定两个或两个以上的系属，这几个系属需要同 时适用的冲突规范。
例： “离婚之请求，非依夫妻之本国法和法 院地法均有离婚理由的，不得提出。”（1902年海 牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》） 思考：
（1）根据当事人订立合同时的合意选择确定的准 据法，在合同履行或处理争议时发生改变，应适 用旧法还是新法？ （2）因连结点的改变导致前后两个法律之间的冲 突，应如何确定准据法？（动态冲突） ——冲突发生在同时有效的两国法律之间。不属 于时际冲突。
没有统一的解决办法，具体案件灵活掌握。


（1）国际私法上先决问题的提出


（二）双边冲突规范
系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定 适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结 点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志， 结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推 定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。 （可能适用内国法，也可能适用外国法） 例如：“结婚适用婚姻缔结地法” 双边冲突规范是最常用的冲突规范。
案例: A（住所在希腊的希腊人，未留遗嘱死 亡，在英国留有动产） B（A之妻，在英国起诉，要求继承） A、B在英国按照民事方式而不是希腊法 所要求的宗教仪式缔结婚姻关系。
英国法院： 动产继承依死者住所地法。（可以继承） 先决问题： A、B婚姻是否有效？
英国法院需要考虑到底依据哪国的冲突法解决先 决问题？ （1）英（法院地）的冲突法：婚姻方式依举行地 法（英国婚姻法） 婚姻有效 可以继承 （2）希腊（准据法所属国）的冲突法：婚姻方 式依据当事人本国法（希腊婚姻法） 婚姻无效 不能继承
“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”

范围
连结点
系属
结合具体案情找到了具体法律：准据法
——根据系属的不同，冲突规范分为四种类型：
（一）单边冲突规范 系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国 法。（要么适用内国法，要么适用外国法） 举例： “在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、 中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同， 适用中华人民共和国法律”。——《中华人民共和国合同 法》第126条




二、分类
1、客观与主观 2、静态与动态 3、事实概念的连结点与法律概念的连结点


三、连结点的选择需要考虑的因素 1、法律关系的性质和分类，确定的连结点既要 便于认定，又要具备一定的灵活性 2、能够反映一个国家法律的政策取向和目标。 3、应与客观实际相适应，并且要随着客观情况 的改变而改变 4、要保持一定的持续性，不能朝令夕改，所以 在连接点的选择上要有一定的前瞻性
2、准据法所属国对不同的种族、民族、阶层 或宗教信仰者实施不同的法律：人际法律冲突 问题(interpersonal conflict of law) ——解决办法： 1、按该国的人际私法解决。 2、直接适用当事人所属种族、民族、阶层、 教派的法律。 3、适用与当事人有最密切联系的地方的法律。


（三）先决问题准据法确定的两种主张： 1、以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先 决问题的准据法。（普通法系国家的司法实践） 2、依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法。 （委内瑞拉、阿根廷的立法；中国国际私法示范 法） （示范法第15条）“国际民商事案件或者事项的主 要问题的解决依赖另一先决问题的解决时，先决 问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法 依据该民事关系的性质决定。
分析我国侵权法律适用规范的种类 分析《民法通则》第八章中所规定的冲突规范的种类。
（五）几种冲突规范的特点与比较：
1、单边与多边 2、多边与选择型、重叠型 3、选择型与重叠型 4、无条件选择型与有条件选择型 思考：为什么要在学科研究中给冲突规范分类？ 类型不同，反映的立法政策不同


（一）软化处理


1、属人法(lex personalis) 2、物之所在地法(lex rei sitae; lex situs) 3、行为地法(lex loci actus) 4、法院地法(lex fori) 5、旗国法(law of the flag) 6、当事人合意选择的法律(lex voluntatis) 7、最密切联系地法律(law of the place of the most significant relationship)
a.人们发现，在某些案件中，争讼问题的解决， 需要以首先解决另一个问题为条件。此时，争诉 问题为主要问题，而首先要解决的问题为先决问 题，或附带问题。 例如：再婚能力——前一个婚姻的效力 夫妻间的继承——婚姻的效力

b.先决问题适用不同的冲突规范，会导致结果的 不同。


分析：根据我国民法通则的有关规定，不动产继承适用不 动产所在地法，即中国法。因此，不符合国际私法上“先 决问题”的构成条件。

本节主要内容：四个冲突法的重要概念及与其相关的几个 法律问题 *冲突规范结构图示： 关联词 连结点 侵权的损害赔偿适用侵权行为地法。
范围 系属 系属公式
结合具体案情找到的法律
准据法



冲突规范：概念、特点、结构、类型 系属公式：概念、七个常见的系属公式 连结点：概念、类型、发展趋势
准据法 概念 特殊情况下准据法的确定 先决问题
区际冲突 时际冲突 人际冲突
概念 构成要件 应适用哪国冲突规范




1、定义多：冲突规范、范围、系属、系属 公式、准据法、连结点、先决 2、冲突规范的特点与结构 3、举例说明并分析冲突规范的类型 4、冲突规范（或连结点）的发展趋势 5、先决问题的构成要件