论经济法的公私融合性

论经济法的公私融合性

叶姗

【关键词】经济法公私融合性资源配置

【正文】

经济法具有公私融合性，是区别于传统部门法的现代部门法。“法律部门应当由需要法律规范调整的社会关系多样性的客观存在决定，并不是仅仅由人们的主观意志决定。”[1] 现代国家顺应某种客观必然性或出于某种主观目的，紧密结合传统法律规范和手段，统一调整某一社会活动领域的社会关系。融公私法因素于一体的经济法，其逻辑始于一系列假设：市场或政府配置资源的两手并用假设、市场失灵或政府失灵假设、利益主体假设及其相互间的博弈行为和交易成本假设。[2]

一、市场或政府配置资源的理论假设

市场经济是通过市场供给和需求配置资源的经济制度，市场在资源配置中发挥基础作用。然而，价格信号并非总能充分反映社会的边际成本，因此使市场出现诸多背离效率的失灵状态，甚至产生分配不公。不受管制的市场不能有效配置资源的情况称为市场失灵。市场可能失灵是政府介入资源配置的当然理由。但是，政府介入资源配置并不一定有效，政府失灵可能造成资源更大的浪费。政府的作用有限，至多可以减缓而不是彻底解决最糟糕的问题。政府只应将精力花在市场失灵最明显但又有证据证明政府介入可以有效改善效率的领域。市场经济中，配置资源的手段可能是市场或政府，而两者都可能失灵，这是经济法产生和发展的重要理论假设。

市场与政府参与资源配置时各有优劣，其可能出现的失灵使国家经济发展战略面临两难选择，市场与政府在配置资源方面的选择基本上是一种不完善但二者必选其一的选择。从主张自由市场、尽量减少政府干预的由亚当·斯密肇始的古典自由主义到主张政府积极干预市场、突出政府赤字支出对总需求扩张作用的凯恩斯主义，再回到主张自由放任市场经济、反对政府干预的新自由主义，市场与政府的关系这一主线贯穿始终。总之，既有反市场的观点，即市场经济如何产生和运转、如何发挥作用、它的力量和弱点以及这种涉及基本经济学选择的分析所包含的政策意义；也有反政府的观点，即政府超越其最低限度的公共利益职能的扩张，会削弱资源的有效利用、阻碍经济发展以及限制社会流动和政治自由。[3] 面对市场可能偏差、政府可能失效的局面，现代法律该如何作出制度回应值得寻思。

经济法对市场配置资源基础性作用的规制是其私法性体现，对政府介入资源配置合法性限度的调控是其公法性反映，其对市场失灵与政府失灵的双重矫治完全展现了其公私兼容性。经济法是适应经济性即社会协调性要求的法律，主要以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难的法律。[4] 现代法律规则中的公私法间界限并不明显。私法和公法观念，并不是实证法概念，也不可能满足任何一个实证法律规则，特别是由于法律实践发展需要而客观产生的现代法律规则。公私法的划分是对某一法域中内部法律结构的抽象概括，市场与政府这两种资源配置手段的存在及其各自可能出现的失灵与互补，反映在法律领域，自然要求法律分成公私二元结构。即使未使用公私法概念的英美法系国家，也分成“管”和“放”的法律。

二、市场与政府配置资源的最优绩效

市场与政府何者配置资源更优并不完全依赖于纯粹的理论分析，往往取决于评价者基于实践生活经验形成的判断准则。市场和政府其实都有机会和能力改善资源配置，市场和政府的选择难度在于“度”的把握，这与现代经济的要求相契合。在市场和政府间寻求各种可能组合，常常需要进行定性判断，而困难之处恰恰在于判断组合的比例和程度。现代市场经济既要充分发挥市场这只“看不见的手”对资源配置所起的基础性作用，又要充分利用政府这只“看得见的手”弥补市场的缺陷和不足。经济法作为国家运用公权力对经济进行干预以提高资源整体配置效率的法律，是法律自身发展的逻辑体现，致力于寻求市场与政府配置资源的最佳组合。经济法处于商法（私法）与行政法（公法）之间，与商法分享对经济事务的调整，与行政法分享政府管理的职能。[5]

任何一个新部门法，自有其独特的逻辑进路，即在逻辑起点的基础上，遵循一定的逻辑向度，达致逻辑终点的思维进程。经济法所追求的平衡协调理念，即指立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一，保证社会经济持续、稳定、协调地发展。[6] 市场配置资源可能存在的公平和效率缺陷导致政府介入，政府失灵理论则着力于解释为什么政府干预的努力常常无法取得理想效果。由政府失灵理论引发的思考是：政府应该做什么和怎么做才是有效率和公平的。

在市场配置资源的基础性作用环节，经济法中具有私法性因素的任意性规则，用以调整横向的以“相互协作”为特征的社会关系，注重“法无禁止即为允许”的放权理念；在政府介入资源配置的补充性作用方面，经济法中具有公法性因素的强制性规则，用以调整纵向的以“管理与被管理”或“监控与被监控”为特征的社会关系，强调“法无允许即为禁止”的控权理念。在横向关系和纵向关系之间加以理性的平衡，可以达致经济法追求的实质公平境界。政府介入经济的政策偏向以及政府的政策并非总是有效，市场失灵的客观存在为政府介入资源配置提供了充分的制度空间。对于政府能够起什么作用，要么采用规范分析的方法，强调“政府应当做什么”的应然性问题；要么采用实证分析的方法，强调“政府实际做了什么”的客观描述与理性解释，这就成为一个价值判断与事实判断结合的实然性问题。

三、政府介入资源配置的合法性限度

但凡实行市场经济，都无法回避市场失灵和政府失灵问题，这是普适性的理论假设。西方国家经历从自由主义到干预主义、再到新自由主义的发展过程，市场配置资源的失灵现象是在市场充分发展的基础上出现，政府介入资源配置亦从来都谨小慎微。即使客观上需要政府这一外力的介入来矫治市场失灵，理论研究却从来没有放松过对政府危险性的警惕。而政府系统性失灵出现，则使政府失灵问题的成因探寻和对策研探备显重要。“政府的显著特征——拥有全体的社会成员和强制力——使政府在纠正市场失灵方面具有某些明显优势。”[7] 政府失灵理论是西方学者对市场与政府关系实践的理论反思，尽管存在种种缺陷，但其确实指出了不受约束的“公权力”的可怕。

在经济法应对市场失灵与政府失灵的双重使命中，应当侧重于后者，公私融合一体的经济法理论和实践都表现出“以公法为主”的特点。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[8] 政府具有的自然垄断特性和政府官员的经济人本性使政府失灵的矫治比市场失灵的应对困难得多。对矫治政府失灵的目标而言，最重要的问题是政府力量加诸市场之前，市场应当是怎样