专利侵权行为的判断

专利侵权行为的判断

一、侵权判断的具体准则

判断侵权行为是否成立，除了要分析其形式要件之外，还要分析其实质条件，即技术要件。也就是说，要判断行为人实施的行为是否落入专利权的保护范围。

一般情况下，一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并且写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。也就是说，每一份权利要求书中，第一项权利要求就是独立权利要求。当然，属于一个总的发明构思的两个以上发明或者实用新型（如方法加产品）作为一件专利提出申请时，就会出现一个以上的独立权利要求。这些独立权利要求处于明显的位置。专利权的保护范围首先就是由独立权利要求来确定的，在进行侵权的技术判断时，一般应以独立权利要求为准。

在独立权利要求中，按规定应当包括前序部分和特征部分。前序部分，说明发明或者实用新型所属技术领域以及现有技术中与发明或者实用新型主题密切相关的技术特征；特征部分，说明发明或者实用新型的技术特征。这两部分的技术特征合起来，构成要求保护的必要技术特征。在进行侵权判断时，不能舍去前序部分，只考虑特征部分，而应将前序部分和特征部分作为一个整体来考虑。

具体判断时，为了便于进行定量和定性分析，可以把被控侵权物的技术特征与专利技术的内容（主要是独立权利要求）分解成若干必要技术特征，逐一进行分析比较，以得出是否侵权的结论。

1、必要技术特征完全相同――侵权成立

〖公式〗专利的必要技术特征为：A+B+C+D

侵权物的必要技术特征为：A+B+C+D

2、增加一项以上必要技术特征――侵权成立

〖公式〗专利的必要技术特征为：A+B+C

侵权物的必要技术特征为：A+B+C+D+E

3、部分必要技术特征不相同，但不相同部分属于等同手段代替――侵权成立

〖公式〗专利的必要技术特征为：A+B+C+D

侵权物的必要技术特征为：A+B+E+D

经过对比，E和C实际相等，即E=C，在这种情况下，运用等同原则，可以认定侵权成立。

4、缺少独立权利要求中的非必要技术特征――侵权成立

〖公式〗专利的必要技术特征为：A+B+C+D

侵权物的必要技术特征为：A+B+C

其中D虽然写在独立要求之中，但实际上是非必要技术特征。

5、缺少一个或者一个以上必要技术特征――不构成侵权

〖公式〗专利的必要技术特征为：A+B+C+D

侵权物的必要技术特征为：A+B+C

6、有一个或者一个以上必要技术特征不相等――不构成侵权

〖公式〗专利的必要技术特征为：A+B+C+D

侵权物的必要技术特征为：A+B+C+F

经过比较，F不等于D，应当认定不侵权。

二、侵权判断的基本原则

侵权判定原则依据是北京市高级人民法院（京高法发[2001]229号）《通知》涉及《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中的：

1、全面覆盖原则的适用

2、等同原则的适用

3、多余指定原则的适用

我们分别从这三个适用原则来进行侵权判定分析：

首先确定涉案专利的保护范围：

依据北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知中的第3条规定，即“一项专利中有时会有两个以上的独立权利要求。应当根据权利人提出的专利侵权诉讼请求，只解释其中有关独立权利要求确定的保护范围。”

1、全面覆盖原则的适用

依据北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知中如下5条规定：

第26条、全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现,被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。

第27条、全面覆盖原则,即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。即如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征,则落入专利权的保护范围。

第28条、当专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征，而被控侵权物（产品或方法）采用的是相应的下位概念特征时，则被控侵权物（产品或方法）落入专利权的保护范围。

第29条、被控侵权物（产品或方法）在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上,又增加了新的技术特征,仍落入专利权的保护范围。此时，不考虑被控侵权物（产品或方法）的技术效果与专利技术是否相同。

第30条、被控侵权物（产品或方法）对在先专利技术而言是改进的技术方案，并且获得了专利权,则属于从属专利。未经在先专利权人许可，实施从属专利也覆盖了在先专利权的保护范围。

全面覆盖原则,即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。即如果被控侵权物（移动配餐车产品）的技术特征包含了涉案专利权利要求中记载的全部必要技术特征,则落入专利权的保护范围。

2、等同原则的适用

依据北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知中

的第41条规定，即“对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案,而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的,应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。”

3、多余指定原则的适用

依据北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知中的第128条规定，即“多余指定。指专利权人在撰写开拓性发明或者重大改进专利的申请文件时，因当时尚缺乏实施其专利技术的经验，把明显不是解决发明或实用新型技术问题的必要技术特征写入了独立权利要求，而且该技术特征也不是使独立权利要求具备新颖性或创造性的必要条件，该非必要技术特征成为限定独立权利要求保护范围的多余限定。由于该多余指定可能使其专利权保护范围大大缩小或甚至得不到保护。”

依据北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知中如下三条规定：

第48条，认定记载在专利独立权利要求中的某个技术特征是否属于附加技术特征,应当结合专利说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题的功能、效果，以及专利权人在专利审批、撤销或者无效审查程序中向中国专利局或者专利复审委员会所作出的涉及该技术特征的陈述，进行综合分析判定。

第49条，对于在专利独立权利要求中有明确记载，但在专利说明书中对其功能、作用未加以说明的技术特征，不应认定为附加技术特征。

第50条，适用多余指定原则认定附加技术特征，应当考虑以下因素:

(1)该技术特征是否属于区别专利技术方案与专利申请日前的已有技术方案所必须的,是否属于体现专利新颖性、创造性的技术特征,即专利权利要求中略去该技术特征,该专利是否还具有新颖性、创造性；

(2)该技术特征是否属于实现专利发明目的、解决发明技术问题、获得发明技术效果所必需的,即专利独立权利要求所描述的技术方案略去该技术特征,该专利是否仍然能够实现或基本实现发明目的、达到发明效果；

依据北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知中第47条规定：

多余指定原则，是指在专利侵权判定中,在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去,仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围,判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。

还有，禁止反悔原则

在判断专利的效力和判断是否侵权时，专利权人对权利要求的解释应当一致。不应在专利申请过程中为了获得专利权，对权利要求进行狭义或较窄的解释，而在侵权诉讼中为了证明他人侵权，对权利要求进行广义或较广的解释，即对权利要求的解释应当前后一致。专利权人对其申请专利时与中国专利行政部门之间的往来文件中所认可或放弃的内容，在侵权诉讼中不得反悔。尤其在认定“等同物替换”时，遵守这一原则更为重要。