第1章 国际法的性质和基础

第一章国际法的性质和基础

第一节国际法的概念和基础

1．名称：

(1)问题一：国际法名称的起源？国际法有哪些中英文名称？

(2)名称起源于罗马法中的万民法jus gentium/law of people[与“市民法”（jus civile/civil

law）对应]；

(3)有以下各类中英文名称：

a.万国法law of nations：格劳秀斯借用于万民法；

b.国际法International law：为边沁所提倡，与国内法（domestic/national/municipal

law）对应；

c.一般国际法（general international law）与特殊国际法（particular international law）；

d.国际公法Public international law：与国际私法（Private international law）对应；

2．定义：

指国家间制定的用以调整国际关系（主要是国家间关系）的法律原则、规则和制度的总称；

3．国际法与国际社会：

(1)问题二：什么是国际社会（international society）？国际社会有哪些成员？

(2)国际社会的定义：当一群国家保持经常的联系如建立外交关系制度，发展正常的交

往，并在处理相互关系中形成共同遵守的规则和制度，这些国家就构成了一个国际社会；

(3)国际社会的特征：“无政府社会”

a.一方面处于“无政府状态”anarchy（a term that implies not complete chaos or

absence of structure and rules, but rather the lack of a central government that can

enforce rules）；

b.但仍然是一个社会，有公认的法律原则、规则和制度以维持秩序；

c.不过，由于无政府状态的存在，国家在国际社会中主要依靠自助（self-help），

结盟（allies），以及自我节制（self-restraint）等方法维护自身利益；

(4)国际社会的成员：国家，国际组织；非国家实体（如个人、非政府组织、跨国公司

等）？

(5)国际法与国际社会相互依存，相互影响；

4．国际法的法律性质：

(1)问题三：国际法是法吗？

(2)国际法否定论：作为法律科学的一个重要部门，国际法历来有持怀疑态度者。大多

数怀疑论者认为没有国际立法机关立法，没有国际执法机关执法，没有有效的国际司法机关去发展或依照国际法去解决争端，国际法不具有法律性质；

(3)国际法与国际道德区别：与法律和道德的区别一样，前者具有强制力，后者没有。

何谓强制？“强制”是指用政治或经济等力量强迫，而不是依靠来自精神和舆论方面的压力;

(4)国际法的法律性质：

a.奥本海：有社会，就有法律；有国际社会的存在，就有国际法的存在。法律是“一

个社会内人类行为规则的总体。这些行为规则，依据这个社会的共同同意，应由外力来强制

执行”。([英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》(第1卷第1分册)，王铁崖等译，中国大

百科全书出版社，1995年12月第1版,第1章第3目，第6-7页)关于外力强制执行问题，

国际法还比较弱，但安理会在维护国际和平和安全方面的职权是一个例子，WTO

的争端解决机制是另一个例子；

b.亨金（Henkin）：国际法如同国内法一样，具有其不足和局限性，但我们确不能

因此而否定其法律性质。问题并不像我们习惯于在国内社会中所寻求的那样，

国际法律制度是否有立法、行政与司法机构，问题是国际法是否在国家政策中

和国家关系中有所反映。关键不在于是否有立法机关，而在于是否有反映现代

社会不断变化的需求的法律；不在于有无有效的司法，而在于争端是否按照国

际法以一种有秩序的方式得以解决。最重要的是：问题不在于法律是否得以实

施，或甚至是得以有效实施，而是在于法律是否得到遵守；不在于它支配或影

响行为者，而在于国际行为反映出稳定和秩序。事实上是各国已接受对其主权

的重要限制，它们已遵守这些规范和承诺，其结果已成为国际关系中的具体秩

序。（Louis Henkin，Richard C．Pugh, Oscar Schachter & Hans Smith, I NTERNATIONAL L AW(Cases

and Materials)，2nd ed.，Chapter l，第7-8页）；

c.哈特（Hart）：国际关系是由一种不同于国内法的国际规则来调整的，不能简单

地认为，没有像国内法那样的制裁，国际法就没有拘束力，不能具有法律的称

号；没有其他社会规则能像国际法一样接近于国内法(哈特著：《法律的概念》，张文

显等译，中国大百科全书出版社出版，1996年版，第243页)；

d.各国通常宣示愿意遵守国际法，很多国家还在宪法中明确承认国际法的效力。

即使国家在违反国际法时，往往也不否认国际法的存在，而是设法证明其行为

符合国际法；

5. 国际法的效力根据:

(1)自然法学派(natural law school)：法（包括国际法）是人类理性的体现；

(2)实在（实证）法学派（positive law school）：法是国家意志（主权者的命令）的体现，

国际法是各国的“共同意志”；

(3)中国学者的观点：国际法是国家的“协调意志”，可以说属实在法学派；

6.国际法的特征：与国内法相比，国际法是适用于国际社会的法律，而国际社会主要是由

主权平等的国家组成的，故国际法主要是平等者之间的法律，这决定了国际法具有以下的主要特征：

(1)问题四：国际法的特征是什么？

(2)国际法的主体主要是国家，国际法主要调整的是国家之间的关系；

(3)由于不存在一个凌驾于国家之上的世界政府，国家既是国际法的制定者，又是国际

法的实施者。国际社会没有一个立法机关制定国际法，也不存在超越国家之上的强制机关。国际法规则是平等的国家之间以协议的方式共同制定的；国际法的强制力是通过国家本身的单独或集体的自卫行动来实现，如提出抗议、发出警告、要求赔偿损失、实施制裁措施、中止或断绝外交关系、进行武装自卫等；

(4)国际法的效力根据来源于各国意志的协调；

第二节国际法与国内法

1．理论学说：