李双元《国际私法》复习笔记和课后习题详解-第四~五编【圣才出品】

第四编 婚姻家庭与继承

第十四章 婚姻家庭

14.1 复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、结婚

婚姻成立的标志是结婚，而结婚是男女双方成立夫妻关系的一种法律行为。它的有效成

结婚的实质要件

结婚的形式要件

结婚 领事婚姻和兵役婚姻及公海婚姻

中国处理涉外结婚的法律制度

离婚 离婚的法律适用

夫妻人身关系的法律适用

婚姻的效力

夫妻财产关系的法律适用 婚生子女与非婚生子女的准正 父母子女关系 收养

父母子女关系

扶养案件的管辖权

扶养 扶养关系的准据法

中国关于扶养法律适用的规定

监护案件的管辖权

监护 监护的准据法

中国关于涉外监护法律适用的规定 婚姻家庭与继承

立，必须符合法律规定的实质要件和形式要件。

1．结婚的实质要件

结婚的实质要件，包括婚姻当事人必须具备的条件（又称必备条件或积极条件）和必须排除的条件（又称禁止条件或消极条件）。前者一般是指双方当事人必须达到法定婚龄，必须双方当事人自愿等。而后者一般是指双方不在禁止结婚的血亲之内，不存在不能结婚的疾病或生理缺陷，没有另外的婚姻关系等。

（1）适用婚姻举行地法

结婚实质要件依婚姻举行地法是最古老也是当前最流行的制度。

实行这一原则的国家的法律规定，凡婚姻举行地法认为有效的婚姻，则到处有效；凡婚姻举行地法认为无效的婚姻，则在其他地方也无效。

采此原则的除英国早期的判例外，还有现在美国许多州和大多数拉丁美洲国家（如阿根廷、巴拉圭、危地马拉、秘鲁、哥斯达黎加以及墨西哥等）。

（2）适用当事人属人法

许多国家认为婚姻关系属于身份关系，故主张结婚的实质要件适用当事人的属人法。但适用当事人属人法，还有以下两个问题需要解决：

①适用当事人属人法，经常遇到的一个问题是双方当事人因国籍或住所不一致，各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同，这时应适用哪一国的法律。

②对无国籍人的结婚一般均以他们的住所地法或惯常居所地法作属人法。当事人如果没有住所或惯常居所，则适用当时的居住地法或法院地法。政治避难者的结婚问题也宜适用住所地法或惯常居所地法，而不宜适用其本国法。

（3）混合制

在采混合制的国家中，以婚姻举行地、当事人住所地和国籍作连结点，或以婚姻举行地法为主兼采当事人住所地法或本国法，或以当事人住所地法或本国法为主兼采婚姻举行地法作选择或重叠地适用。

2．结婚的形式要件

在结婚形式方面，目前主要存在民事登记婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登记和宗教仪式结合的方式以及不要求任何形式等四种制度。

对于结婚形式要件的法律适用，主要有以下不同实践：

（1）适用婚姻举行地法；

（2）适用婚姻当事人本国法；

（3）选择适用当事人本国法和婚姻举行地法。

3．领事婚姻和兵役婚姻及公海婚姻

（1）领事婚姻

领事婚姻，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。

在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。

但是，根据国际公法，驻在国并没有义务允许派遣国大使或领事为其侨民举行婚姻，在驻在国办理一切人的婚姻属于驻在国的主权管辖范围。因此，

①派遣国领事必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻；

②有些国家在领事婚姻问题上要求实行对等原则。

（2）兵役婚姻和公海婚姻

在一些国家还存在兵役婚姻、公海婚姻等特殊形式的婚姻。

①兵役婚姻指一国派往外国服役的士兵，在该外国经本国授权的特定人员依本国法为他们举行婚姻仪式而成立的婚姻；

②公海婚姻指当事人在行驶于公海的商船或军舰上成立的婚姻。

4．中国处理涉外结婚的法律制度

（1）在中国境内的结婚

中国1986年《民法通则》第147条中规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

2010年《涉外民事关系法律适用法》对此作了新的规定。该法第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

该法第22条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

这里的“结婚条件”，是指结婚的实质要件，“结婚手续”是指结婚的形式要件。

（2）在中国境外的结婚

对于中国公民之间或中国公民与外国人之间在外国主管机构申请结婚，双方是否具备结婚的实质和形式要件应当由外国主管机关依据该国的冲突规范指引的准据法处理。如果上述婚姻欲在中国发生效力，只要该婚姻符合婚姻举行地法律，并且不违反中国的公共秩序，中国就可承认其效力。

二、离婚

1．离婚的管辖权

（1）概述

离婚案件或被认为涉及内国的公共秩序，或被认为直接关系到内国公民及其家庭的利益，

一些国家主张对住所设在内国的当事人的离婚行使管辖权，而另一些国家则主张对凡具有内国国籍的当事人的离婚行使管辖权，并且大都坚持，凡由不符合内国法所承认的管辖权标准而由外国法院作出的离婚判决，均不能得到内国的承认和执行。

在依住所确定离婚诉讼管辖权的国家中，最典型的可以英、美为例。

（2）《关于承认离婚与司法别居公约》

1970年缔结的海牙《关于承认离婚与司法别居公约》之中。依该《公约》规定，凡符合下述条件的缔约国法院作出的此种判决，均应得到其他缔约国的承认，这些条件就是：在提起诉讼之日：

①被告在该国有惯常居所；

②原告在该国有惯常居所，且该居所于诉讼提起前已持续一年以上，或配偶双方的最后惯常居所在该国；

③配偶双方为该国国民，或原告为该国国民，且有惯常居所在该国，或他（她）的惯常居所于该国已持续一年以上且于诉讼开始时至少已有部分时间进入了第二个年头；

④原告是该国国民，且他（她）于诉讼提起时正在该国而配偶双方的最后惯常居所地国于诉讼提起时的法律不允许离婚。

2．离婚的法律适用