论WTO争端解决程序中的系争措施
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税同盟不是WTO的成员。[12]从该案可以看出，与区域贸易协定有关之措施，
只要是WTO成员国实施的，就可成为WTO争端解决程序中的系争措施D
(二）须在设立专家组请求书中指明
对于专家组程序而言，决定其管辖权的关键性法律文件是设立专家组请求
书。[13]设立专家组请求书直接关系到专家组的管辖权，因而直接关系到案件
措施问题，并拒绝了被诉方的主张，使得被诉方因而落败；反之，假如专家组
认同被诉方之主张，将系争措施排除在职权范围之舛，则被诉方可能就不致落
败。二为本文重点讨论的欧共体特定海关事项案。由于美国在设立专家组请求
书中所列系争措施不够明晰，导致专家组将其职权范围限制在一个很狭窄的领
域，进而只在一个美国认为是证据的问题上判定欧共体违反了 WT0规则。虽然
条第3款。为履行该建议，该WTO成员就需要改变相关法律文件的执行方式。
根据以上推理，专家组进而认为，根据GATT1994第10条第3款a项提出的诉
请，其系争措施必定为起诉方所主张的不统一、不公正或不合理的执行方式。
[19]
本案上诉机构认为，专家组的以上推理是错误的，因为专家组将某种措施
诉请被排除在专家组的审理之外，获致败诉命运，故其关乎争端解决案件之胜
败。其重要性，可举两例。一为美国高地棉花案。[3]该案被诉方认为，在专家
组成立时已经失效和尚未生效之措施不应作为系争措施。起诉方则认为，系争
措施虽然已经失效，但其效果依然存在，专家组仍应将其纳入职权范围，以认
定被诉方是否符合所涉协定下之相关义务。该案专家组用了很大篇幅处理系争
必须猜测专家组根据其对有关法律的解释将把什么确定为系争措施。这还会导
致在专家组职权范围这一问题上不必要的诉讼，因为被诉方会在诉讼的前期阶
段，根据作为诉请依据的法律条款之内容，主张设立专家组请求书指明的措施
不属于专家组的职权范围。” [17]由此可以看出，为了确保争端解决程序的可
预见性，上诉机构趋向于严格按照设立专家组请求书来确定系争措施，反对根
三、欧共体特定海关事项案对系争措施的分析
(一）DSU第6条第2款和DSU第19条第1款的关系
DSU第19条第1款的条文为，“如专家组或上诉机构认定一措施与一适用
协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。”本案专家组认为，DSU
第6条第2款中的系争措施一词应根据具体争议中起诉方所主张的该措施所违
的专家组不具有标准职权范围的情况下，书面请求中应包括特殊职权范围的拟
议案文。”而DSU第7条第1款规定，专家组的职权为审理当事方在设立专家
组请求书中提交DSB的事项。因此，系争措施是专家组审理的对象，系争措施
的确定决定着专家组职权范围的确定。从1995年WT0成立以来，已有大量的争
端解决案例涉及到系争措施的确定问题，而2006年12月11曰通过的欧共体特
这也是符合国际公法的，即国家应为其领土内的区域或地方政府的行为承担国
际责任。[9]例如在澳大利亚鲑鱼案中，系争措施就不仅仅指澳大利亚联邦政府
采取的措施，塔斯马尼亚州政府采取的进口禁令也包括在内。[10]因此，从法
理和实践的角度来分析，地方政府之措施可成为WTO争端解决程序中的系争措
施。
2. 私人之措施
进入实体讨论之前需加以解决的先决问题。设立专家组请求书中若未指明或未
提供一个足以说明问题的所争议的具体措施，就缺少了诉讼对象，官司也无法
审理。[5]此外，如果被诉方败诉，系争措施则是需要修改或撤销的对象。因此，
系争措施之确定对于执行也非常重要。[6]尽管系争措施极为重要，但DSU却没
有对其含义进行定义。然而，WTO争端解决实务对于系争措施之确定，是否有
讼技巧。[1]WT0诉讼策略或诉讼技巧当中的一个重要问题就是系争措施
(measures at issue)问题。系争措施是指引起争端之措施，有关条款为《关
于争端解决规则与程序的谅解》（下称DSU)第6条第2款。其条文如下，
“设立专家组的请求书应以书面形式提出。请求应指出是否已进行磋商、指明
具体系争措施并提供足以阐明问题的起诉的法律依据概要。在申请方请求设立
定海关事项案上诉机构报告对系争措施更是进行了详尽的分析。WT0司法实践
证明，原属普通法系的先例原则，实际正在WT0法律制度中生根发芽。[2]因此，
对该案及WT0其他有关案例中有关系争措施问题的分析进行研究具有重大意义。
一、确定系争措施的重要性
系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定，进而可能使起诉方的特定
了其观点，即DSU第19条第1款没有对根据DSU第6条第2款提出的设立专家
(一）须为政府之措施或政府参与之措施
如果某一措施明显是WTO成员中央政府的一个机构（如立法机构、行政机
构或司法机构）采取的，则该措施毫无疑问为政府之措施。但如果某一措施是
由WTO成员的地方政府或私人所为，该措施是否可归于政府之措施呢？如果某
一措施涉及被诉方和WTO其它成员之间的区域贸易协定，该措施又可否归于政
是否属于其职权范围这一先决问题与确立了违反之后建议的履行方式问题混在
了一起。DSU第19条第1款只涉及报告的履行阶段，而与某种措施是否属于专
家组的职权范围这一问题无关。本案中上诉机构还援引了美国高地棉花案，该
案中上诉机构强调，专家组对某一措施所提建议的性质不能左右专家组能否审
理有关该措施的诉请这一先决问题。在该案的支持下，在本案中上诉机构提出
既定标准？其趋势为何？国内外少有文章涉及，详细讨论者更如凤毛麟角。下
文即为对系争措施的实证分析。
根据WTO争端解决实务，系争措施之范围非常广泛。在美国不锈钢日落复
审案中，上诉机构认为，“原则上，WTO成员的任何作为或不作为都可成为争
端解决程序中的系争措施。” [7]上诉机构在欧共体特定海关事项案中再次确认
反的具体WTO义务来进行解释，因为根据DSU第19条第1款，如果该措施被认
定违反了 WTO义务，那么该系争措施就要成为争端解决机构建议的对象。而
GATT1994第10条第3款&项下的义务是以统一、公平和合理的方式执行有关
法律文件。如果某一WTO成员被认定违反了该项下的义务，争端解决机构就应
根据DSU第19条第1款提出建议，要求该成员使系争措施符合GATT1994第10
组请求书中指明，而不能在后续资料中提出。
然而，DSU第6条第2款中的措词为“指明具体系争措施”，何为“指
明” ？何为“具体” ？却不无争议。例如，在美国碳钢案中，上诉机构认为，
“是否符合DSU第6条第2款须视各案之法律理由而定。”此观点似乎受到了
欧共体特定海关事项案的挑战，在该案中上诉机构认为，“根据具体WTO义务
与之特征，私人行为仍应视为政府措施。同时，该案专家组也承认，政府行为
与私人行为很难明确划分，故相关判断仍须依个案而定。[11]
3.与区域贸易协定有关之措施
该问题可以土耳其纺织品案为例进行分析。该案与土耳其根据其与欧共体
之间的关税同盟对印度的某些产品实施数量限制有关。土耳其认为这一限制不
在日本胶卷案中，专家组于认定日本之行政指导究竟是否属于政府措施时，
曾就系争措施做了一番解释，“WTO协定所指的措施，应该隐含只适用于政府
之政策或行为，而不及于私人行为。不过这种说法并非毫无争议，因为在许多
争端中，专家组必须处理某些表面上是私人行为，实际却是政府支助或授权之
措施。”该案专家组还引用了许多GATT时代之案件，说明只要具有充分政府参
组请求书之字面上，该请求书的瑕疵不得因后来所提交之书面资料而补正。但
在考量请求书是否明确时，后续之书面资料可作为确认该请求书之用语及评估
被诉方辩护权是否受损害之参考。此外，是否符合DSU第6条第2款须视各案
件之法律理由，考量设立专家组请求书整体及个案所伴随之情形等。” [15]例
如，在上面提到的印度专利保护案中，美国在申请设立专家组请求书中漏掉了
论WTO争端解决程序中的系争措施
【出处】《湖南师范大学社会科学学报》一2009年第4期
【关键词】WT0争端解决程序；系争 Nhomakorabea施 【写作年份】2009年
【正文】
WT0争端解决是一项高度专业化的工作,它不仅要求参加方对WT0规则和
案例有全面深入的研究与掌握，而且还要求精心设计诉讼策略，采用高超的诉
的内容对DSU第6条第2款中的系争措施进行解释，将在WTO争端解决程序中
产生不确定性，使争端解决程序更为复杂。如果这样，在起草设立专家组请求
书时，起诉方就必须预见法律条款的内容可能对其能够控诉的措施类型所产生
的限制。此外，是否存在这种限制，限制的范围如何都取决于专家组对有关法
律条款的解释。被诉方在准备其抗辩时，也将处于一个不确定的位置，因为它
了这一原则。“作为”包括具体的法律条款、行政决定、司法裁决或其它类型
的法律文件。“不作为”指的是WTO成员没有为WTO协定所要求的行为。例如
在印度专利保护案中，系争措施就是印度的不作为，即没有按照TRIPS协定的
要求建立一种授予专利产品以独占性市场权的制度。[8]要成为系争措施，需要
满足以下条件：
的胜负。[14]上诉机构在美国碳钢案中对该问题做了解释，现摘要如下，“设
立专家组请求书要求明确具体，旨在达成两个重要目的：一为确定专家组的职
权范围，二为通知被诉方及第三方该案性质以保障其正当的程序权利。在确定
职权范围时，专家组必须审慎检验该设立专家组请求书，以确保其符合DSU第
6条第2款的文字及精神。与DSU第6条第2款相符合必须表现在该设立专家
府之措施呢？下文即将回答这些问题。
1. 地方政府之措施
DSU第22条第9款明确规定，由区域或地方政府和主管机关采取的措施可
提交WTO争端解决机构。这与GATT1994第24条第12款也是相符的，该款要求
WTO成员采取措施确保其领土内的区域或地方政府和主管机关遵守WTO协定。
印度违反TRIPS协定规定的一项义务的指控，此后尝试在书面诉状中补充进去，
就遭到了拒绝。上诉机构在欧共体特定海关事项案中重申了上述部分解释，
“根据DSU第7条第1款，专家组的职权范围必须依照设立专家组请求书来确
定。专家组有权审查并做出认定的是设立专家组请求书中指明的系争措施和诉
请。” [16]因此，可以得出一个毫无争议的结论，即系争措施必须在设立专家
应归于土耳其，因为该措施是由另一实体（即土耳其——欧共体关税同盟）采
取的。专家组驳回了土耳其的这一主张，理由如下：该限制措施是通过土耳其
的官方行为实施的。对于措施可否归于关税同盟，专家组认为关税同盟没有代
表其成员制定法律的能力。专家组强调，WTO争端解决程序的基础是成员的权
利，只有成员才能使用，也只有成员才能执行和监督，而土耳其——欧共体关
后来上诉机构推翻了专家组关于职权范围的认定，但为时已晚，因为上诉机构
只审查法律问题，对于专家组因其对系争措施的理解而没有分析的措施，上诉
机构无权审查。该案上诉机构虽然认为欧共体海关执行制度整体属于争端解决
机构的职权范围，但由于专家组报告中没有足够的事实认定，上诉机构也只能
因此，可以说系争措施之确定是整个争端解决案件的基础，是专家组程序
据具体WTO义务来确定系争措施。因此，只要在设立专家组请求书中指明的措
施，都能成为系争措施。然而，如果某项措施没有在设立专家组请求书中明确
指出，是否可成为符合DSU第6条第2款的系争措施呢？
原则上，没有在设立专家组请求书中明确指出的措施，不属于专家组的职
权范围。但在极少数情形下，仍可包含于专家组的职权范围之内。但必须符合
两个条件：一是该措施与设立专家组请求书中指明的措施之间存在紧密联系，
使得前者包含于后者之中，或本身就是附属措施；二是被诉方可被合理地认定
为就起诉方的争议范围得到了充分通知，不影响被诉方的抗辩权。[18]当系争
措施未被叙明于设立专家组请求书时，争端当事方往往就此发生争执，这将在
以后的争端解决程序中给起诉方带来很大的麻烦。
只要是WTO成员国实施的，就可成为WTO争端解决程序中的系争措施D
(二）须在设立专家组请求书中指明
对于专家组程序而言，决定其管辖权的关键性法律文件是设立专家组请求
书。[13]设立专家组请求书直接关系到专家组的管辖权，因而直接关系到案件
措施问题，并拒绝了被诉方的主张，使得被诉方因而落败；反之，假如专家组
认同被诉方之主张，将系争措施排除在职权范围之舛，则被诉方可能就不致落
败。二为本文重点讨论的欧共体特定海关事项案。由于美国在设立专家组请求
书中所列系争措施不够明晰，导致专家组将其职权范围限制在一个很狭窄的领
域，进而只在一个美国认为是证据的问题上判定欧共体违反了 WT0规则。虽然
条第3款。为履行该建议，该WTO成员就需要改变相关法律文件的执行方式。
根据以上推理，专家组进而认为，根据GATT1994第10条第3款a项提出的诉
请，其系争措施必定为起诉方所主张的不统一、不公正或不合理的执行方式。
[19]
本案上诉机构认为，专家组的以上推理是错误的，因为专家组将某种措施
诉请被排除在专家组的审理之外，获致败诉命运，故其关乎争端解决案件之胜
败。其重要性，可举两例。一为美国高地棉花案。[3]该案被诉方认为，在专家
组成立时已经失效和尚未生效之措施不应作为系争措施。起诉方则认为，系争
措施虽然已经失效，但其效果依然存在，专家组仍应将其纳入职权范围，以认
定被诉方是否符合所涉协定下之相关义务。该案专家组用了很大篇幅处理系争
必须猜测专家组根据其对有关法律的解释将把什么确定为系争措施。这还会导
致在专家组职权范围这一问题上不必要的诉讼，因为被诉方会在诉讼的前期阶
段，根据作为诉请依据的法律条款之内容，主张设立专家组请求书指明的措施
不属于专家组的职权范围。” [17]由此可以看出，为了确保争端解决程序的可
预见性，上诉机构趋向于严格按照设立专家组请求书来确定系争措施，反对根
三、欧共体特定海关事项案对系争措施的分析
(一）DSU第6条第2款和DSU第19条第1款的关系
DSU第19条第1款的条文为，“如专家组或上诉机构认定一措施与一适用
协定不一致，则应建议有关成员使该措施符合该协定。”本案专家组认为，DSU
第6条第2款中的系争措施一词应根据具体争议中起诉方所主张的该措施所违
的专家组不具有标准职权范围的情况下，书面请求中应包括特殊职权范围的拟
议案文。”而DSU第7条第1款规定，专家组的职权为审理当事方在设立专家
组请求书中提交DSB的事项。因此，系争措施是专家组审理的对象，系争措施
的确定决定着专家组职权范围的确定。从1995年WT0成立以来，已有大量的争
端解决案例涉及到系争措施的确定问题，而2006年12月11曰通过的欧共体特
这也是符合国际公法的，即国家应为其领土内的区域或地方政府的行为承担国
际责任。[9]例如在澳大利亚鲑鱼案中，系争措施就不仅仅指澳大利亚联邦政府
采取的措施，塔斯马尼亚州政府采取的进口禁令也包括在内。[10]因此，从法
理和实践的角度来分析，地方政府之措施可成为WTO争端解决程序中的系争措
施。
2. 私人之措施
进入实体讨论之前需加以解决的先决问题。设立专家组请求书中若未指明或未
提供一个足以说明问题的所争议的具体措施，就缺少了诉讼对象，官司也无法
审理。[5]此外，如果被诉方败诉，系争措施则是需要修改或撤销的对象。因此，
系争措施之确定对于执行也非常重要。[6]尽管系争措施极为重要，但DSU却没
有对其含义进行定义。然而，WTO争端解决实务对于系争措施之确定，是否有
讼技巧。[1]WT0诉讼策略或诉讼技巧当中的一个重要问题就是系争措施
(measures at issue)问题。系争措施是指引起争端之措施，有关条款为《关
于争端解决规则与程序的谅解》（下称DSU)第6条第2款。其条文如下，
“设立专家组的请求书应以书面形式提出。请求应指出是否已进行磋商、指明
具体系争措施并提供足以阐明问题的起诉的法律依据概要。在申请方请求设立
定海关事项案上诉机构报告对系争措施更是进行了详尽的分析。WT0司法实践
证明，原属普通法系的先例原则，实际正在WT0法律制度中生根发芽。[2]因此，
对该案及WT0其他有关案例中有关系争措施问题的分析进行研究具有重大意义。
一、确定系争措施的重要性
系争措施的确定决定着专家组职权范围的确定，进而可能使起诉方的特定
了其观点，即DSU第19条第1款没有对根据DSU第6条第2款提出的设立专家
(一）须为政府之措施或政府参与之措施
如果某一措施明显是WTO成员中央政府的一个机构（如立法机构、行政机
构或司法机构）采取的，则该措施毫无疑问为政府之措施。但如果某一措施是
由WTO成员的地方政府或私人所为，该措施是否可归于政府之措施呢？如果某
一措施涉及被诉方和WTO其它成员之间的区域贸易协定，该措施又可否归于政
是否属于其职权范围这一先决问题与确立了违反之后建议的履行方式问题混在
了一起。DSU第19条第1款只涉及报告的履行阶段，而与某种措施是否属于专
家组的职权范围这一问题无关。本案中上诉机构还援引了美国高地棉花案，该
案中上诉机构强调，专家组对某一措施所提建议的性质不能左右专家组能否审
理有关该措施的诉请这一先决问题。在该案的支持下，在本案中上诉机构提出
既定标准？其趋势为何？国内外少有文章涉及，详细讨论者更如凤毛麟角。下
文即为对系争措施的实证分析。
根据WTO争端解决实务，系争措施之范围非常广泛。在美国不锈钢日落复
审案中，上诉机构认为，“原则上，WTO成员的任何作为或不作为都可成为争
端解决程序中的系争措施。” [7]上诉机构在欧共体特定海关事项案中再次确认
反的具体WTO义务来进行解释，因为根据DSU第19条第1款，如果该措施被认
定违反了 WTO义务，那么该系争措施就要成为争端解决机构建议的对象。而
GATT1994第10条第3款&项下的义务是以统一、公平和合理的方式执行有关
法律文件。如果某一WTO成员被认定违反了该项下的义务，争端解决机构就应
根据DSU第19条第1款提出建议，要求该成员使系争措施符合GATT1994第10
组请求书中指明，而不能在后续资料中提出。
然而，DSU第6条第2款中的措词为“指明具体系争措施”，何为“指
明” ？何为“具体” ？却不无争议。例如，在美国碳钢案中，上诉机构认为，
“是否符合DSU第6条第2款须视各案之法律理由而定。”此观点似乎受到了
欧共体特定海关事项案的挑战，在该案中上诉机构认为，“根据具体WTO义务
与之特征，私人行为仍应视为政府措施。同时，该案专家组也承认，政府行为
与私人行为很难明确划分，故相关判断仍须依个案而定。[11]
3.与区域贸易协定有关之措施
该问题可以土耳其纺织品案为例进行分析。该案与土耳其根据其与欧共体
之间的关税同盟对印度的某些产品实施数量限制有关。土耳其认为这一限制不
在日本胶卷案中，专家组于认定日本之行政指导究竟是否属于政府措施时，
曾就系争措施做了一番解释，“WTO协定所指的措施，应该隐含只适用于政府
之政策或行为，而不及于私人行为。不过这种说法并非毫无争议，因为在许多
争端中，专家组必须处理某些表面上是私人行为，实际却是政府支助或授权之
措施。”该案专家组还引用了许多GATT时代之案件，说明只要具有充分政府参
组请求书之字面上，该请求书的瑕疵不得因后来所提交之书面资料而补正。但
在考量请求书是否明确时，后续之书面资料可作为确认该请求书之用语及评估
被诉方辩护权是否受损害之参考。此外，是否符合DSU第6条第2款须视各案
件之法律理由，考量设立专家组请求书整体及个案所伴随之情形等。” [15]例
如，在上面提到的印度专利保护案中，美国在申请设立专家组请求书中漏掉了
论WTO争端解决程序中的系争措施
【出处】《湖南师范大学社会科学学报》一2009年第4期
【关键词】WT0争端解决程序；系争 Nhomakorabea施 【写作年份】2009年
【正文】
WT0争端解决是一项高度专业化的工作,它不仅要求参加方对WT0规则和
案例有全面深入的研究与掌握，而且还要求精心设计诉讼策略，采用高超的诉
的内容对DSU第6条第2款中的系争措施进行解释，将在WTO争端解决程序中
产生不确定性，使争端解决程序更为复杂。如果这样，在起草设立专家组请求
书时，起诉方就必须预见法律条款的内容可能对其能够控诉的措施类型所产生
的限制。此外，是否存在这种限制，限制的范围如何都取决于专家组对有关法
律条款的解释。被诉方在准备其抗辩时，也将处于一个不确定的位置，因为它
了这一原则。“作为”包括具体的法律条款、行政决定、司法裁决或其它类型
的法律文件。“不作为”指的是WTO成员没有为WTO协定所要求的行为。例如
在印度专利保护案中，系争措施就是印度的不作为，即没有按照TRIPS协定的
要求建立一种授予专利产品以独占性市场权的制度。[8]要成为系争措施，需要
满足以下条件：
的胜负。[14]上诉机构在美国碳钢案中对该问题做了解释，现摘要如下，“设
立专家组请求书要求明确具体，旨在达成两个重要目的：一为确定专家组的职
权范围，二为通知被诉方及第三方该案性质以保障其正当的程序权利。在确定
职权范围时，专家组必须审慎检验该设立专家组请求书，以确保其符合DSU第
6条第2款的文字及精神。与DSU第6条第2款相符合必须表现在该设立专家
府之措施呢？下文即将回答这些问题。
1. 地方政府之措施
DSU第22条第9款明确规定，由区域或地方政府和主管机关采取的措施可
提交WTO争端解决机构。这与GATT1994第24条第12款也是相符的，该款要求
WTO成员采取措施确保其领土内的区域或地方政府和主管机关遵守WTO协定。
印度违反TRIPS协定规定的一项义务的指控，此后尝试在书面诉状中补充进去，
就遭到了拒绝。上诉机构在欧共体特定海关事项案中重申了上述部分解释，
“根据DSU第7条第1款，专家组的职权范围必须依照设立专家组请求书来确
定。专家组有权审查并做出认定的是设立专家组请求书中指明的系争措施和诉
请。” [16]因此，可以得出一个毫无争议的结论，即系争措施必须在设立专家
应归于土耳其，因为该措施是由另一实体（即土耳其——欧共体关税同盟）采
取的。专家组驳回了土耳其的这一主张，理由如下：该限制措施是通过土耳其
的官方行为实施的。对于措施可否归于关税同盟，专家组认为关税同盟没有代
表其成员制定法律的能力。专家组强调，WTO争端解决程序的基础是成员的权
利，只有成员才能使用，也只有成员才能执行和监督，而土耳其——欧共体关
后来上诉机构推翻了专家组关于职权范围的认定，但为时已晚，因为上诉机构
只审查法律问题，对于专家组因其对系争措施的理解而没有分析的措施，上诉
机构无权审查。该案上诉机构虽然认为欧共体海关执行制度整体属于争端解决
机构的职权范围，但由于专家组报告中没有足够的事实认定，上诉机构也只能
因此，可以说系争措施之确定是整个争端解决案件的基础，是专家组程序
据具体WTO义务来确定系争措施。因此，只要在设立专家组请求书中指明的措
施，都能成为系争措施。然而，如果某项措施没有在设立专家组请求书中明确
指出，是否可成为符合DSU第6条第2款的系争措施呢？
原则上，没有在设立专家组请求书中明确指出的措施，不属于专家组的职
权范围。但在极少数情形下，仍可包含于专家组的职权范围之内。但必须符合
两个条件：一是该措施与设立专家组请求书中指明的措施之间存在紧密联系，
使得前者包含于后者之中，或本身就是附属措施；二是被诉方可被合理地认定
为就起诉方的争议范围得到了充分通知，不影响被诉方的抗辩权。[18]当系争
措施未被叙明于设立专家组请求书时，争端当事方往往就此发生争执，这将在
以后的争端解决程序中给起诉方带来很大的麻烦。