法理学作业：人治和法治的结合论

对人治和法治结合论的一点思考

---正确理解人治和法治的关系，以及德治在其中的角色

法理学肖海生指导教师胡兴东

引言

法理学课学期论文的选择题目上，原本想着人治和法治这个题目虽然大但较为熟悉应好做一些，仔细研读思考却发现越是如此，越是难写。莫不是应了画界流传的那个说法，鬼魅易画，犬马难矣,不过做学问，就要有一定的钻研精神，通过学习大量的有关资料，发现了一些在理解“人治和法治”关系上的疑惑，自古以来对于人治还是法治都不统一，有些认为法治比人治好，有些认为人治比法治好，但是为什么不能两者有机的结合起来，起到两者之间不足之处的互补呢？鉴于自己的想法与现在流行的观点不大一致，就试着写出自己的一点体会。

［摘要］本文通过对时下流行的一些观点提出不同的看法，试图厘清人治、法治、德治的概念和关系，最终提出现在中国国家治理的方法上采用人治和法治结合论的可行性。有人认为，“要法治不要人治”，我不敢苟同，这种提法首先是没弄清两者的概念和内涵，再者是违反了唯物辩证法中的辩证的原理；有人从“依法治国”和“以德治国”中理解简单的推出：德治和法治都是一种治理的手段的观点，我亦不敢苟同，这种提法犯了想当然，不愿仔细分析问题的错误，孰不知人

治和法治是一对概念，而德治（道德）从来就是更高一个层次的概念，假如人治和法治是一对子目录的话，那德治应是一个根目录，只是在子目录中到处都可见到德治这个根目录的影子。本文通过对以上问题的论证，提出人治和法治都应是治理方法，是长期并存可以结合使用的观点，并结合中国的实际谈一些现实意义和今后在国家治理中应注意的方面。

［关键词］人治和法治结合论道德的影响启示

正文

一、人治、法治、德治三者的概念及属性

只所以先要讨论三者的概念，因为唯有如此，才能从根本上理清思路，用较为准确的提法来研究中国的人治和法治问题，当然所谓三者的概念，中外历史上也没争论出一个皆服的概念，例如西方法学家曾围绕法治这一主题召开过几次国际会议，但并未就法治的具体内容和原则取得一致的意见。我却要在此下个定义（概念）有自不量力自嫌，故声明在此斗胆借用概念这一用词只为了方便说明我的一些观点而已，仅此而已。

（一）、人治

人治就是个人或少数人因缘历史原因掌握了社会公共权力，以军事、经济、政治、法律、文化、伦理等物质的与精神的手段，对占社会绝大多数的其他成员进行等级统治的社会体制，通俗的说，人治是指按少数人意志来治理国家的一种治国方式。其和法治一

样都应是个中性词，评价时应放在具体的客观环境中，就像沈宗灵对“人治”的词义分析，应该考虑到各种不同的情况现在的“人治”既不同于古代儒家所讲的人治，更不能理解为专制或专横独断等。要和当代社会道德影响与其的结合度才能得出客观的结论。［1］总的来讲，其表现出的缺点有目共睹，不作多论；其优点有必要提一下，主要在于克服法律本身的机械性和僵化性，在很大程度上是针对法治的缺陷，提出了自己的主张，在公共的法律和个性案件之间架起一座桥梁，例如中国司法审判中的法官自由裁量权，例如英国的衡平法制度，法官能够提供合理的救济，这本身就是人治。正所谓特殊个案应取决于当事人的实际情况，“今日之我已非昨日之我”，更合理地进行考虑和判决，人治是不可或缺的。

（二）、法治

法治是指以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。进一步讲法治是指在某一社会中，任何人都必需遵守法律，包括制订者和执行者本身。即法律是社会最高的规则，没有任何人或组织机构可以凌驾于法律之上［2］。其优点论述较多不作多论，其缺点有必要重点提一下，法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺馅，这些必须要通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调，过度的唯法治化会导致简单问题复杂化（下面有详细介绍）。

（三）、德治（道德影响）

德治是人类社会用道德控制和评价社会成员行为的一种理想的手段。主要通过榜样示范、道德礼仪、教化活动、舆论褒贬等

形式实现理想和谐的社会关系，是人类社会追求的永恒目标。德治（道德），历来被统治阶级所推崇并借用为一种“治理工具”，其实是人类社会各个时期的理想价值向往，并不是真正的工具（事实上那个社会也没有达到统治阶级所宣称的德治的状态不是吗），但是它的归化一致，平衡公共心理的优点切实的每时每地影响着各种治理工具的实施，因些它不应作为一个单独的治理工具的概念理解，它的角色和定位应是一个理想追求，它的具体体现是在其光辉影响下的载体（人治和法治中），不管历史上如何的提法，事实上就是这样，所以我要郑重启示，凡我再引用德治一词时，只是顺应大家的习惯说法，我在本文中提的“德治”应是“道德影响”这四个字的代名词。

（四）、人治和法治对立统一的辩证关系

由于在古今中外的法学史上，人治几乎都被当作是君主制、独裁制来讲。西方资本主义法学者依据亚里士多德“人治不如法治”的观点［3］甚至提出了要法治不要人治的口号，现在我国法学界多数人也在大谈要“法治”，反对“人治”，可是只要“法治”反对“人治”，又使法学者们常常处于一种困惑的境地。其实亚里士多德在《政治学》中真正的意图是为摒弃人治中不健康的成分才提出强调法治胜于人治，他说：“要使事物合于正义，需有毫无偏私的权衡，法律恰是这样一个中道的权衡，法律所没有周详的地方，一方面应由执法者遵从法律原来的精神，公正的加以处理和裁决。”另一方面，“法律也允许人们根据积累的经验，修订和补充现行各种规章，以求日臻完备”，

所谓的优良，则主要是指不偏不倚的调和和中庸的法律。英国学者阿蒂亚认为，人治和法治是社会的两种基本治理模式，应用结合的形式来治理国家。［4］

1.唯物辩证法告诉我们，无论承认与否，事物总时相互联系，对立统一的，正所谓法治之中有人治,法治之外无人治，人治之中有法治,人治之外无法治。矛盾论又告诉我们，事物的矛盾是共存的相互影响转化的，主要矛盾和矛盾的主要方面决定了事物的属性。当两种治理工具中的一种更加适合当时的情况需要强调时，它的主要作用便突现出来，反之亦然。正所谓，长期共存、相互包含、彼消此涨，是一对随着社会的变化在不停的调整的动态概念，对现代社会来说只有法律至上，才有法治秩序，只有人治的作用，才有法治的实现。法治和人治，不是矛盾对立的，而是辩证统一的，是相互依存、相辅相成的，法治是人治的前提和基础，人治是法治的根本保障。

2.中国历史上也有认识“法治和人治”统一的。例北宋政治家王安石提出“大明法度，众建贤才”，就是把法度和贤才的作用统一起来，认为法治和人治是相辅相成的两个重要因素，也即是法治、人治的结合论，费孝通先生经多年研究在其《乡土中国》一书中也得出法治离不开人治的观点。举一个简单的例子，再先进的机器，也离不开人的操作，没有人去实实在在的去实践，法治不会自动起作用的。即使在西方资本主义国家的法学家高喊“要法治不要人治”的同时也已经有学者美国诺伊曼如认为人治和法治是社会的两种基本治理模式。［5］现在我国提出的“以法治国”要求“全国各族人民、一切国家机