转基因植物的专利保护探讨

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转基因植物的专利保护探讨

朱雪忠中南财经政法大学知识产权学院院长 , 杨远斌华中科技大学管理学院知识产权系博士研究生

关键词: 转基因植物/专利/可专利性

内容提要: 转基因植物在解决粮食、环境问题等方面起到重大的作用，具有重大的经济价值和社会意义，一些发达国家认为有必要用专利法来保护转基因植物。本文介绍了欧洲、美国、日本和中国对转基因植物保护的现状，分析了转基因植物的可专利性和用专利保护的可行性。通过分析，本文认为对转基因植物的专利保护从技术上是可行的，但是为了保护中国的利益，暂时还不应对转基因植物提供专利保护。

一、引言

自1983年美国科学家首次创造出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技术在世界范围内取得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发取得了一系列令人瞩目的进展，培育出一批抗虫、抗病、抗除草剂和高产优质的农作物新品种。 [1]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题许多公司和研究机构花费大量的金钱美元获取具有商业价值的遗传工程技术和遗传材料来开发新型作物。那么，为了收回开发转基因植物所投入的成本，以及保护他们对这些作物的控制，就需要强有力的知识产权保障。自从欧洲和美国建立专利制度伊始，就有专家提出能否给子植物以专利保护的问题。基于各种考虑和利益平衡，过去通常认为专利制度不大适合用于保护新的植物。因此，为植物建立了特别保护制度。随着这些植物保护制度的实施，关于用专利保护植物的讨论似乎就结束了。然而，到上个世纪70年代，由于转基因技术的发明和应用，用专利保护植物的论点又被提起了。

在本文里，将要介绍美国、欧洲、日本和中国对转基因植物的保护现状，井将分析转基因植物的可专利性以及可行性。

二、四个国家和区域的植物品种保护简介

(一)欧洲

在欧洲国家中，荷兰最早于1942年建立了植物品种保护制度，德国是1953年建立植物品种保护制度的。几个欧洲国家为保护植物新品种，于1916年发起创立了国际保护植物新品种公约(UPOV)联盟。现在国际上通行的植物品种保护制度，就是在1916年(UPOV)的基础上建立的。在欧洲，对于传统的植物品种就由植物品种权来保护。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题至于植物的可专利性，《欧洲专利公约》第53条b款申明“欧洲专利不授子植物和动物品种……”。 [2]但是,《欧洲专利公约》第53条b款仅仅禁止授于专利给植物和植物品种有遗传相关性的繁殖材料，并不禁止授予专利给植物本身，换句话说，这种排除是不适用于不符合植物品种定义的植物本身，也不适用到在分类学上比品种高的单位。具体而言，并且根据欧洲专利局的案例，专利是不能保护土豆品种的，但是可以对土豆本身进行保护。 [3]

根据欧洲议会和理事会1998年颁布的《关于对生物技术发明法律保护的指令》，转基因植物是可专利的。 [4]虽然指令依然把分类学上的植物品种作为不可专利的主题，但是把“植物品种”这个术语被定义的非常狭窄而不包括大多数的转基因植物，因此转基因植物是可专利的。在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，确定了转基因植物是可专利的。 [5]

(二)美国

1930年，美国颁布了植物专利法，这部植物专利法是世界上第一部专门对无性繁殖植物进行保护的法律。1970年，美国建立了植物品种保护制度，因此使有性繁殖的植物可以得到类似植物专利的保护方式。1981年美国加入了1978文本的UPOV公约。随后，于1994

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年修改了植物品种保护法，以便使国内法达到UPOV公约1991文本标准。

1980年美国最高法院在审理“Diamond v. Chakrabarty”案时做出了一个划时代的判决，微生物发明可以获得专利，这就为各种各样的生物获得专利打开了一条道路。 [6]

1985美国专利和商标局(USPTO)的专利上诉委员对Hibberd案件做出了一个决定。 [7]由于这个决定，植物可以用专利保护这个问题就很明朗了;并且在这个决定中提出由专利、植物专利和植物品种保护法提供的重叠的保护也是可行的。这个决定做出之后，大量的植物，特别是转基因植物得到了专利授权。

2001年12月，美国最高法院在一个植物本身的专利有效性案件中判决，新开发的植物是可专利的主题，无论是植物专利法还是植物品种保护法都不能限制专利法的主题范围。从此之后，植物就毫无争议的成为了可专利主题了。 [8]

(三)日木

在日本，传统的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。 [9]日本为与1978的UPOV公约接轨，于1978年建立了苗木法制度，来实现对植物品种的保护。随后，于1998年

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修改了苗木法，以达到1991年修改过的UPOV公约标准。那么使用传统育种方法得到的植物品种和从自然界新发现的植物品种就可以得到苗木法的保护。

专利法没有明确提出转基因植物的可专利性问题，那么转基因植物是通过审查指南的解释来得到专利保护。以下是与转基因植物的专利保护相关的审查标准：

①1975年“植物品种”审查标准;

②1993年“审查标准”第2章，生物发明2，植物;

③1997年“特殊领域发明实施指南”，第2章，生物发明，第1部分，遗传工程，第3节，植物。

(四)中国

中国《专利法》明确规定不能给予植物品种以专利。 [10]那么现阶段，中国主要是用1997年制定的《植物新品种保护条例》对植物品种提供保护，该《条例》是依据《植物新品种保护国际联盟公约1978年文本》制定的。根据《国家知识产权局审查指南》的解释，植物品种就是指植物。 [11]因此中国《专利法》不可能保护任何一种植物，不管它是转基因植物还是传统植物，也不能像欧洲专利局那

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样通过对专利法来解释植物品种的涵义而使转基因植物得到专利保护。

虽然目前中国《专利法》对转基因植物不提供保护，但是创造转基因植物的方法是可以得到专利保护的。这些方法包括转基因技术等，本质上的生物学方法是不能得到专利保护的。

1992年，第一次《专利法》修改时，方法专利的保护就可以延伸到由该方法直接获得的产品上。扩大方法专利保护的目的就是充分地保护方法发明。 [12]那么，方法专利能否延伸到由转基因技术直接获得的转基因植物从而使其获得实事上的专利保护?在中国，目前没有相关的法院判决、解释或国家知识产权局的决定来说明这个问题。事实上《审查指南》己经直接排除了转基因植物的可专利性。因此，在删除中国专利法中禁止保护植物品种的条款之前，利用方法专利延伸到直接获得植物产品这种间接地保护方式，就有待于《审查指南》的修改来扩大解释。

三、转基因植物的可专利性分析

(一)转基因植物是否是自然产品

在考虑转基因植物是不是自然产品这个问题时，应该注意得到一种新的转基因植物必须有人工干预这个前提。转基因植物井不是简单