对改变土地用途处置政策的有关思考和建议

对改变土地用途处置政策的有关思考和建议自国土资源部11号令、21号令相继出台后，如何处置改变土地用途为经营性用地成了十分敏感而复杂的问题，加上现行法律法规和政策的有关规定存在差异，造成了各地在办理改变土地用途业务过程中出现了政策把握不准、处置方式混乱的问题。

为此，深刻剖析改变土地用途的行为性质，准确理解和把握改变土地用途相关法律法规和政策，合理确定改变土地用途处置方式，对提高国土资源管理部门依法行政能力和水平具有十分重要意义。

在此，笔者谈谈自己对改变土地用途处置政策的一些肤浅思考，仅供参考。

一、土地用途改变为经营性用地处置方式的有关争论当前，对土地用途改变为经营性用地的处置主要有三种主流观点：观点一：土地改变用途为经营性用地可以按市场价补缴土地出让金方式处理。

具体操作办法：通过土地使用者申请并经国土资源管理部门和城市规划管理部门批准，签订出让合同、合同变更协议或重新签订出让合同，相应补缴土地出让金或差价部分土地出让金。

此观点主要法律法规政策依据是：1、《房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。

3、《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第21号）第十六条规定：以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。

该观点认为：要从维护财产合法权益和遵守市场信用原则的高度出发，切实保障土地使用者依法取得国有土地使用权及其经营的合法权益。

既然国家依法通过出让等有偿使用或行政划拨方式将国有土地使用权提供给土地使用者使用，在一定条件或时限下土地使用者合法拥有国有土地使用权，并依法享有该国有土地使用权开发利用及其改变用途、转让、出租和抵押等经营活动的权利。

观点二：土地改变用途为经营性用地必须以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理。

具体操作办法：通过对土地使用者合理补偿的基础上依法收回国有土地使用权，按照城市规划管理部门确定的新土地用途和规划指标以招标拍卖挂牌方式重新公开出让。

此观点主要法律法规政策依据是：1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。

未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无（国办发〔2003〕偿收回土地使用权的处罚。

2、《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》70号）第四点中规定：协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。

3、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

该观点认为：国家有责任保护土地使用者依法取得的特定用途的国有土地使用权，且土地使用者享有按批准的土地用途开发利用和经营国有土地使用权。

但改变土地用途不属政府批准土地使用者原土地开发利用范围，其实质就是重新取得新用途的土地使用权。

而改变为经营性用地，则必须严格按照法律法规和相关政策的规定收回原用途国有土地使用权并重新以招标拍卖挂牌方式公开供应。

观点三：土地改变用途为经营性用地即可通过按市场价补缴出让金也可以招标拍卖挂牌方式重新出让方式处理。

具体操作办法：1、出让合同明确约定土地使用者改变土地用途应当收回土地使用权或者地方法规或行政规定明确改变土地用途应当收回土地使用权的，应当由市、县政府在给予相应补偿后收回土地使用权重新公开供应；2、出让合同没有约定、地方法规或行政规定也没有明确规定的，土地使用者应按规定报经出让方和城市规划管理部门批准，签订出让合同变更协议或重新签订出让合同，相应调整土地使用权出让金。

此观点的主要法律法规和政策依据：1、《房地产管理法》第十七条规定：土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十七）条中规定：供地时要将土地用途、容积率等使用条件的约定写入土地使用合同。

对工业项目用地必须有投资强度、开发进度等控制性要求。

土地使用权人不按照约定条件使用土地的，要承担相应的违约责任。

该观点认为：在土地使用权出让过程中，市、县国土资源管理部门作为出让方应视为民事主体，并以民事主体身份与土地使用者签订具有民事性质的出让合同。

为此，在遵守现行法律、法规、规章和规定的前提下，改变土地用途的处置办法主要要依据土地出让合同的相关约定操作。

二、对国有土地使用权定义及改变土地用途行为性质的思考应该说，上述三种观点都是有相关法律法规和政策依据的，只是各自引用相关法律条文和政策规定各不相同，而导致了相应的处置办法截然不同，尤其是前二种观点的处置办法形成了根本上的对立。

然而就各自立论而言，观点一主要是基于保有环节的广义土地使用权的概念，即土地使用者合法拥有土地使用权，改变土地用途是其合法权利；而观点二主要是基于取得环节的狭义土地使用权的概念，即改变土地用途即为原用途土地使用权的注销，而重新获取新用途的土地使用权。

因此，对国有土地使用权定义及其改变土地用途行为性质的认知成为了核心问题，也是正确处置土地改变用途的关键所在。

——现行法律体系和管理制度下的国有土地使用权是一种狭义的土地使用权根据现行土地法律法规规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，均可依法申请使用国有土地（除可使用集体土地外）。

而国家依法分别采取行政划拨、出让、租赁或作价出资（入股）等方式向土地使用者提供国有土地使用权，由此形成了法律意义上的因供应方式不同而性质权能不尽相同的国有土地使用权，如划拨土地使用权、出让土地使用权等等。

同时，现行法律对土地实行用途管制制度，将土地分为为农用地、建设用地和未利用地三大类，并进而进行了大类下的二级、三级分类。

其中建设用地二级类细分为商服、工矿仓储、公用设施、公共建筑、住宅、交通运输、水利设施及特殊等八类用地。

因此，建设用地的供应方式和土地用途成为了国有土地使用权经济属性的最根本因素（土地位置、四至及面积是自然属性因素），并与土地利用强度指标共同决定了其单位面积的经济价值。

因此，在我国现行土地制度和法律法规体系下，国有土地使用权是一种狭义的土地使用权，必须由供应方式、土地用途、使用年期及利用强度指标共同构成具体特定的土地使用权。

理论上广义的国有土地使用权在现实工作中并不存在，脱离土地特定经济属性研究土地使用权就失去了实践意义。

——土地使用者必须按规定或约定开发利用土地，并享有改变土地用途的申请权我国现行建设用地供应管理主要是通过用地审批、签订合同或签发批准文件以及土地权属登记等手段和环节，具体表现为行政许可和行政确认的行为。

国家与土地使用者通过签订土地出让等有偿使用合同或签发划拨土地决定书、作价出资（入股）决定书等形式对具体建设用地的位置、四至、面积、用途、年期、土地利用指标、费用收支及相关约（规）定等事项确立了土地所有者与使用者之间的权利与义务。

土地使用者有义务按照批准的土地用途和土地使用条件开发利用土地，不得擅自改变土地用途和使用条件；其依法开发利用土地的合法权益严格受国家法律保护，除法律规定的情形下国家不得随意收回其土地使用权。

同时，土地使用者在开发利用土地或转让土地使用权过程中，有权向国土资源管理部门和城市规划管理部门申请改变土地用途，但需经原批准用地的人民政府批准。

因此，从土地使用者所取得和使用土地的内涵来看，政府与土地使用者所确立的土地使用权的权利与义务是仅针对一种具体特定用途的土地使用权。

反之，如是广义土地使用权概念，则土地使用者享有多种用途的土地使用权，显然与法理不符。

此外，如土地使用者取得一种用途的土地使用权，因具有改变用途权力就享有多种用途土地的权利，则也表现出资源分配不公的问题。

——改变土地用途行为实质上是重新取得新的国有土地使用权的行为改变土地用途在时段上是发生在土地使用权保有环节（即土地使用者已取得了土地使用权）中的行为，但由于我国现行土地制度设计的土地使用权是一种狭义的土地使用权，是将“用途”作为前置条件（或称之为定词），如工业用途土地使用权、商服用途土地使用权，而现实中不存在没有用途设置的土地使用权。

因而改变土地用途行为势必导致原土地出让等有偿使用合同的终止履行或划拨土地决定书的终止执行，以及原用途土地使用权的注消，从而产生了原用途土地使用权自然回归土地所有权的事实，而并非法定意义上的政府收回土地使用权行为，同时实质上已转化为土地使用者重新取得新用途的土地使用权的行为。

因此，改变土地用途应认定为土地使用者重新取得新的土地使用权的行为，应属土地取得环节；同时，对应于政府则属土地供应环节。

三、对改变土地用途处置相关法律法规政策的思考国土资源管理部门在办理改变土地用途处置工作过程中必须坚持依法行政，这是不容置疑的。

然而，面对相关法律法规规章和政策所作出的截然不同的规定，要做到与所有相关法律法规条文和政策规定相符，也是十分困难的。

为此，有必要对改变土地用途处置的相关法律法规和政策进行全面系统的思考和梳理，从而对改变土地用途相关法律政策的精神有个总体判断和把握。

——如何准确界定“签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同”的相应情形。

同于上世纪九十年代初制订出台的《房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对改变土地用途的办理规定存在着一定差异。

《房地产管理法》第十七条规定是签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定是重新签订土地使用权出让合同。

这点差异是否决定着在办理改变土地用途过程中可以随意选择签订合同变更协议或重新签订合同的处理方式，结论应该是否定的。