浅析新刑诉法下的辩护律师调查取证权

浅析新刑诉法下的辩护律师调查取证权

一、辩护律师调查取证权的基本含义

法律赋予辩护律师调查取证权，使其在行使辩护权时能够充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，及时了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他的合法权益。调查取证权作为法律赋予辩护律师的一项基本性权利，是律师辩护权的核心权利之一。

广义上的辩护律师调查取证权，是指辩护律师向有关单位、个人进行调查，收集有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据的权利。包括阅卷权、摘抄权、复制权、同在押犯罪嫌疑人或被告人的会见权与通信权、取证权。也就是说，律师会见权、阅卷权都属于广义上的律师调查取证权。但显然严格意义上的律师调查取证权是与会见权、阅卷权等有区别的。

狭义上的辩护律师调查取证权，即根据我国新刑事诉讼法相关规定，是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，维护其合法权益。

二、调查取证权的方式

根据法律规定，辩护律师调查取证的方式有两种，一是自行调查取证，二是申请调查取证。

（一）根据新刑诉法，律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安机关、检察院、法院指定之后，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以自行向他们收集与案件有关的证据材料。自行调查获取证据，应当包括询问有关证人；调查有关单位档案或文件；查阅有关规章制度；咨询相关领域的技术专家意见等方式。

（二）当自行调查无法取得证据或者自行调查取证难度较大不易取证时，律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取其所需要的证据，以及在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证，此即律师的申请调查取证权。

律师的申请调查取证权是律师自行调查取证权的延伸，是依靠国家公权力来实现的带有强制性的调查取证活动。当律师提出申请调查取证的证据有收集的必要时，人民法院、人民检察院应当调取收集。同样，当律师提出必要的证人出庭作证的申请时，人民法院也应当通知证人出庭作证。

三、新刑诉法中关于律师调查取证权的规定

新刑诉法较96年刑诉，有了很大的进步和完善。在刑事诉讼的辩护制度中，新法做出了较大改动，明确赋予了律师在侦查阶段享有辩护人的诉讼地位和身份，放宽了律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的条件，将律师在审查起诉阶段阅卷的范围扩大至诉讼案件的案件材料。目前学界在辩护律师调查取证权上的普遍观点是，新法分别增加了第39条和第40条的规定，与未作改动的第41条共同构成了关于律师调查取证权的法律规范。

新刑诉法规定了律师在侦查阶段的辩护人身份和地位，即律师在侦查阶段即可行使辩护权利，这也包括了调查取证权。这是针对旧法来讲一个极大的进步和提升，在侦查阶段赋予了律师调查取证权，扭转了侦查阶段律师调查取证权缺失

的局面，更加完善了律师的辩护权利，使得弱小的被追诉方相对于强大的侦查机关，达到一种控辩平衡的状态。国家追诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪追诉时，辩护律师自侦查阶段起就可以同步进行调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，使得律师在以后阶段的调查和辩护中更加主动，特别在庭审辩护中有足够的证据可举，与控诉方在法庭上进行对抗，增强辩护力度，有利于法院准确及时查明案件事实，维护犯罪嫌疑依然、被告人的合法权益。

四、律师调查取证权存在的问题

通过比较国外刑事法律以及律师辩护制度，考察我国律师辩护的司法现状，能够发现我国法律对律师的调查取证权设置总体上仍是一种不合理的限制性权利。目前法律规定的律师调查取证权是不完整的，是一种受到了限制和难以得到有效保障和救济的权利，在某些案件中，律师调查取证权甚至仅仅流于形式，有名无实。

1、律师的自行调查取证权受到严重限制。

新刑诉法第41条（即旧法第37条）简略的规定了律师从侦查阶段阶段起享有自行调查取证权，但却没有规定必要的程序和手段来落实这种权利，律师调查取证权受到了严重限制。律师能否取得其所需要调取的材料或者证言，完全取决于有关单位或个人是否愿意或同意。同时，辩护律师自行向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，其权利受到双重限制，不仅需被调查人的同意，而且必须经过人民检察院或人民法院的许可。否则律师就不能针对有关证人进行调查取证。

值得一提的是，虽然新刑事诉讼法第60条（即旧法第48条）规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”使得证人作证成为了法律明确的义务，为了弄清案情，一切了解案件情况的证人都不得以任何理由和借口拒绝提供证言，都必须作证。但是实践中证人作证的义务却只针对追诉机关而言，追诉机关可以据此要求证人作不利于被追诉者的证言。而证人作证的义务对于律师来讲，基本上无任何的法律效力和强制力可言，律师一般不可能根据此条法律规定要求相关证人作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证言。

2、律师的申请调查取证权缺乏程序保障。

法律规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。该规定实际上是法律赋予了辩护律师的申请调查取证权。当律师认为有证据可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、减轻或者免除刑事责任却难以自行收集时，可以申请人民检察院、人民法院调查取证，能够促使被追诉一方能够获得有利于己的材料，以平衡控辩双方的力量。

但是刑诉法中规定的律师申请调查取证权非常空洞，只是简单笼统地赋予了律师这种权利，但没有相应的制度和措施对其进行保障和救济，在实践中律师申请调查取证很容易被限制或者不予理睬。只有当检察院、法院认为确有必要调查律师申请的证据或者通知律师所申请的证人出庭作证时，律师此项权利才能得以实现。刑事诉讼法对此项权利的实现条件并无明确规范，缺乏实质性的约束力，检察院、法院的决定带有很大的任意性，律师申请调查取证权缺乏有效的保障和救济。

3、刑法第306条已经成为高悬在律师头上的利剑，妨碍了律师调查取证权的实现。

我国刑法在第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害